La plume de l'alouette
Février 2018
SPECIAL CSE

Mise en place du 1er CSE - Un maître mot : anticiper

Les élections CSE   se profilent et il convenait de faire le point sur les différentes étapes et thèmes présidant à la constitution de cette nouvelle instance.
Nous avons choisi de le faire sous forme de questions/réponses compte tenu de la complexité d’un certain nombre de sujets.

 

Elections : quelles modifications ?

Si les dispositions règlementaires restent quasiment identiques à celles des élections DP  /CE  , quelques modifications majeures doivent être soulignées :

Le seuil des 50 et le passage en compétences élargies

Règle antérieure : effectif de 50 pendant 12 mois consécutifs ou non sur une période de 3 ans

Règle nouvelle : effectif de 50 pendant 12 mois consécutifs.

Mais attention : le passage en CSE   a attribution élargie se fait sous certaines conditions.

Effet : un CSE   avec la plénitude de ses prérogatives décalée de plus de 1 an (jusqu’à presque 2 ans) : cherchez l’erreur !

Le seuil de 50 s’apprécie-t-il au niveau de l’entreprise ?

En d’autres termes, peut-il coexister au sein d’une même entreprise des CSE   d’établissements ayant des compétences étendues et d’autres réduites ?

L’ordonnance du 22 septembre 2017 pose le principe d’attributions du CSE   différent selon que l’entreprise emploie moins de 50 salariés - attributions proches de celles des Délégués du personnel - ou au moins 50 (CE   + DP   + CHSCT  ).

L’ordonnance du 20 décembre 2017 a ajouté un alinéa à l’article L. 2312-1 prévoyant que les attributions du CSE   sont définies en fonction de l’effectif de l’entreprise.

Le Point de vue d’ATLANTES
Il ressort de cette disposition que dans les entreprises d’au moins 50 salariés comprenant plusieurs établissements distincts dont l’un ou certains dotés d’un effectif inférieur à 50, le CSE   de ces établissements exercera des attributions étendues et non réduites.
En d’autres termes, une entreprise multi-établissements ne peut pas panacher 2 types de CSE   au risque de voir des salariés non couverts par un CSE   d’établissements ne serait-ce que du point de vue des ASC.

Un délai de 2 mois imposé à la DIRECCTE en cas de contestation :

  • de la répartition du personnel dans les collèges électoraux
  • de la détermination unilatérale par l’employeur du nombre et du périmètre des établissements distincts.

Règle antérieure : pas de délai pour la DIRECCTE

Les RS contraints par la limite des 3 mandats ?

La limite de 3 mandats successifs à défaut de stipulations contraires dans le protocole préélectoral s’applique-t-elle aux RS (Représentants Syndicaux) au CSE   ?

Non, car le texte vise les élus au CSE  , élus par principe pour 4 ans. Les RS restent désignés par leur syndicat.

Des négociations à enjeux

 

Attention
Les accords sur le fonctionnements des instances antérieurs cessent d’exister au jour des élections CSE   : là aussi, il convient d’anticiper, notamment si l’accord comporte des dispositions portant sur l’exercice du droit syndical !

Cela signifie qu’il faut d’ores et déjà d’une part vérifier le contenu de vos accords de droit syndical/IRP et demander à la direction de résigner un accord de droit syndical « pur ».

Attention
Toutefois, la direction peut parfaitement considérer que l’accord de Dialogue social était un tout et que y compris les droits syndicaux doivent être renégociés.

Dans tous les cas, il semble désormais préférable de scinder les accords de fonctionnement du CSE   et les accords de droits syndicaux.

Le protocole Pré-électoral

Il conserve le même contenu qu’auparavant, à l’exception de la détermination des établissements distincts.

L’accord Etablissements distincts

Les modifications majeures concernent la question des établissements distincts sur 3 points :

  • La définition, le nombre et le périmètre des établissements distincts peuvent être fixés unilatéralement par l’employeur à défaut d’accord
  • Les modalités de contestations s’en trouvent profondément modifiées
  • La définition de la notion d’établissement distinct, qui n’était pas si aisée, trouve une nouvelle acceptation dès lors que c’est l’employeur qui détermine unilatéralement le nombre et le périmètre des établissements distincts.

L’articulation des textes est la suivante (L. 2313-2 à L. 2313-7).

ETAPE 1

Le périmètre et le nombre des établissements distincts sont négociés par les organisations syndicales dans le cadre d’un accord majoritaire qui n’est pas le PAP.

Remarques : ceci exclut de fait les organisations syndicales non représentatives alors qu’antérieurement cette négociation sur les établissements DP   et CE   était menée dans le cadre du PAP ; plus fondamentalement encore si le PAP a une durée de vie limitée par définition, l’accord Etablissement pourrait avoir vocation à perdurer via un accord à durée indéterminée : cette question ne devra pas être oubliée lors de la négociation !

Rappel : le nombre et le périmètre des établissements CHSCT   étaient négociés au sein du CE  .

  • Cette négociation doit intervenir parallèlement à la négociation du PAP, au moins lors de la constitution du CSE  .
  • Aucune définition de la notion d’établissement distinct n’est donnée ni imposée : ce sont les parties qui choisissent en quelque sorte leur définition.

A défaut d’accord majoritaire avec les organisations syndicales représentatives ou en l’absence de délégué syndical > Etape 2

ETAPE 2

Le périmètre et le nombre des établissements distincts sont négociés au sein du CSE   à la majorité des membres titulaires élus.

Point de vigilance !
Cette disposition n’a vocation à s’appliquer que pour les prochaines élections CSE   dans la mesure où les textes ne prévoient pas la possibilité que cette négociation intervienne au sein du Comité d’entreprise actuel.
C’est dire que si les négociations n’aboutissement pas avec les organisations syndicales lors de la constitution du CSE  , c’est directement l’étape 3 qui s’appliquera…
Cela rend d’autant nécessaire une réflexion en amont et globale sur l’architecture souhaitée qui permette l’effectivité du rôle des instances et une couverture géographique de l’ensemble des salariés.

A défaut d’accord au sein du CSE   > Etape 3

ETAPE 3

Le périmètre et le nombre des établissements distincts sont définis par l’employeur UNILATERALEMENT.

L’article L. 2313-4 définit alors la notion d’établissement distinct comme suit : « compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ».

 Remarque sur cette définition légale

C’est la jurisprudence qui, au fil des ans, avait défini cette notion selon l’institution à mettre en place ; pour le comité d’entreprise, les critères retenus étaient les suivants : stabilité dans le temps, autonomie de gestion suffisante tant pour l’exécution du service que pour la gestion du personnel, implantation géographique distincte.

La nouvelle définition légale s’avère donc plus compliquée que celles construites par la jurisprudence antérieure dans la mesure où la finalité et la couverture géographique ne sont plus prises en considération. La négociation sur les représentants de proximité s’avère d’autant plus cruciale.

La question des recours

La détermination unilatérale par l’employeur rendue possible par les textes impacte directement la faculté de contestation.

Rappelons en effet que lorsque les parties dans le cadre de la négociation du PAP ne trouvaient pas un accord sur ce thème, la partie la plus diligente devait saisir la Direccte afin que celle-ci statue ; le processus électoral était suspendu à sa décision.

Les nouveaux textes permettent une saisine de la Direccte APRÈS la décision unilatérale de l’employeur.

Nous ne pouvons que nous interroger sur les impacts éventuels de la nouvelle procédure de contestation : quelle sera la position de la Direccte après le constat de l’échec des négociations internes ?

La Direccte doit statuer dans un délai de 2 mois suspensif des opérations électorales. Sa décision est elle-même susceptible d’un recours devant le juge d’instance.

Les représentants de proximité

Si le concept a du sens - et le vocable est explicite - nous ne pouvons que regretter que leur existence et leurs moyens soient conditionnés à un accord majoritaire notamment dans les entreprises multi-établissements et/ou dans lesquelles les salariés sont dispersés.

On aurait pu imaginer que les moyens soient fixés a minima…

Une question non résolue à ce jour : le CSE  , une nouvelle personne morale ? La dévolution et autres questions

Si par simplification, on parle de fusion des instances CE  /DP  /CHSCT  , qu’en-est-il juridiquement ?

La « fusion des instances » s’apparente-t-elle à une fusion de sociétés ? Nous ne le pensons pas au regard des éléments suivants :

1 - L’ordonnance du 22 septembre 2017 prévoit expressément et automatiquement le transfert des biens, contrats, dettes, créances du CE   vers le CSE   ainsi que l’exonération de toute taxe en cas de transfert de propriété notamment de biens immobiliers (appartements).

Attention, toutefois, aux coûts induits  : à titre d’exemple, le transfert de contrats de prestations (photocopieur, machine à café…) prévoyant des pénalités en cas de rupture anticipée ou de modification des conditions de prestation.

2 - Dans le même temps,

  • le CE   sortant doit procéder à une dévolution en décidant de l’affectation des sommes,
  • alors que le CSE   peut, aux termes de la 6ème ordonnance « balai », venir décider de modifier ces affectations !

Où est la continuité et la cohérence ?

Autre question : le CSE   entrant peut-il refuser la dévolution (notamment, si le passif est supérieur à l’actif) ?

3 - De même, les accords antérieurs de fonctionnement des instances tombent automatiquement lors des élections CSE  

A notre sens, la création du CSE   ne s’apparente pas à une fusion au sens du droit des affaires.

Dans ce cadre, nous invitons les élus à réfléchir à la désignation de leur commissaire aux comptes pour ceux qui y sont soumis, le mandat de 6 ans n’étant pas à notre sens « transféré ».

Nous restons sur ce point épineux dans l’attente d’une position de la Compagnie des commissaires aux comptes.

Et les salariés du CE   ? Un transfert automatique des contrats de travail vers le CSE   ? Anticipez !

Attention
L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit le transfert automatique des contrats de travail ne s’est jamais appliqué entre comités d’entreprise, le CE   n’étant pas une entité économique, condition substantielle dans l’application L. 1224-1.
Comment concilier cet article avec le transfert de plein droit des contrats ? Une proposition soit de nouveau contrat de travail, soit de transfert conventionnel du contrat existant au(x) salarié(s), constituerait une solution, à notre sens, sécurisante.

Il importe donc d’anticiper et de s’interroger sur les hypothèses d’architecture des CSE  /CSEC.

Evelyn BLEDNIAK, avocat associée

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Mise à jour :mardi 13 novembre 2018
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