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La plume de l'alouette
Septembre 2020

DANS L’ACTU
Restructurations post covid : LES OUTILS

Quels sont, aujourd’hui, les dispositifs possibles pour mener une restructuration qui trouve (ou non) sa cause dans des « difficultés économiques post covid » ?

La direction de l’entreprise choisira le dispositif juridique qu’elle juge adapté aux objectifs de sa restructuration, à sa situation passée, 2020 et aux perspectives 2021/2022.

En effet, la direction ne recourra pas nécessairement aux procédures de licenciement économique mais pourra recourir à des modes alternatifs impliquant la négociation ou la mise en œuvre de décisions unilatérales. Le panel des dispositifs est, au fil des réformes successives, plutôt charnu ce qui n’est pas de nature à faciliter la compréhension pour les élus : Accord de performance collective (APC), Rupture conventionnelle collective (RCC), Plan de départ volontaire (PDV), dispositif d’Activité partielle de longue durée (APLD) ou ARME (Activité réduite pour le maintien en emploi).

Un panorama s’imposait donc (tableau comparatif à retrouver en fin d’article).

De l’analyse de ces difficultés peuvent dépendre et le dispositif choisi par la direction et les propositions alternatives que le CSE   et/ou les Organisations syndicales peuvent construire.

On le rappellera, l’analyse de ces difficultés est donc fondamentale et les outils existent également du côté du CSE   et des Organisations syndicales pour ne pas se laisser enfermer dans la logique de la direction.

Réagir face à un plan de licenciements collectifs : un outil de court terme ?

Il s’agit souvent du dispositif privilégié post Covid, lorsque l’objectif de l’entreprise est de s’assurer, à relatif court terme, de réduire sa masse salariale via des licenciements.

Deux procédures de licenciements collectif pour motif économique : celle qui concerne de 2 à 9 salariés et celle qui concerne 10 salariés et plus, sur une même période de 30 jours.

Dans les deux cas : être réactif.

Dès lors que l’ordre du jour est conjointement établi (voire plus précocement encore si vous en avez été informé), nous vous invitons à contacter votre conseil sans tarder afin de s’assurer du ou des délais applicables à la procédure envisagée. A titre conservatoire, de joindre tout aussi rapidement le cabinet d’expertise comptable qui habituellement accompagne le CSE  .

Attention sur les licenciements de moins de 10 : le Code du travail prévoit que le CSE   rend son avis dans un délai qui ne peut être supérieur à un mois à compter la date de la 1ère réunion (art. L.1233-8). Afin de pouvoir appréhender les motifs et les enjeux, le CSE   devra tout mettre en œuvre pour négocier avec la direction un délai supplémentaire. En tout état de cause, la désignation d’un expert libre peut être opportune

Attention sur les licenciements de 10 et + : C’est à la 1ère réunion qu’il faut impérativement décider ou non de recourir à un expert-comptable. Le CSE   peut, en effet, recourir à un expert-comptable pour l’assister dans le cadre de l’information-consultation sur le projet de restructuration et ses conséquences sur l’emploi, les modalités de sa mise en œuvre, ainsi que sur les effets potentiels du projet sur la santé, la sécurité ou les conditions de travail. Le CSE   peut en outre, également mandater ce même expert pour assister les Organisations Syndicales dans la préparation des négociations des mesures sociales d’accompagnement du PSE.

Point de vue Atlantes

Compte tenu de l’ampleur des réorganisations que sous-tend ce type de projet et des conséquences sociales qui y sont attachées, ne pas recourir à un expert-comptable peut s’avérer dangereux. Rappelons en outre, qu’en l’absence d’expert-comptable, le CSE   comme les Organisations syndicales devront bien souvent se contenter des seules informations et réponses produites par la direction, là où l’expert est sensé avoir accès aux mêmes informations que le commissaire aux comptes dans le cadre de ses missions. Il est en outre en mesure de les analyser, de les expliquer et de nourrir les réflexions du CSE   et des Organisations syndicales.

Mais une fois encore la tentation peut être forte pour les entreprises de raccourcir ces délais. Peuvent-elles l’imposer ? Non. En revanche, elles peuvent le négocier. Le Code du travail l‘envisage expressément (art. L.1233-21). Un accord collectif « dit » de méthode, peut fixer des modalités dérogatoires d’information et de consultation. Il peut ainsi fixer le cadre de recours à une expertise, l’articulation des réunions entre elles, les délais d’informations et de consultation, le format des réunions, la fréquence et le calendrier des réunions de négociation avec les Organisations syndicales, la présence ou non de l’expert à ces mêmes réunions, les moyens qui leurs sont octroyés dans le cadre de cette négociation…

Point de vue Atlantes

Négocier un accord de méthode, pourquoi pas. Mais pas dans n’importe quelles circonstances et à n’importe quel prix. Avant de négocier, il convient d’avoir une parfaite connaissance de la nature précise du projet envisagé par la direction et des conséquences potentielles pour les salariés. Aménager le calendrier des réunions du CSE  , des délais, les conditions de recours ou de réalisation de l’expertise … cela peut faire sens, mais pas au détriment d’un temps nécessaire pour comprendre comment l’entreprise en est arrivée là. Pas sans s’assurer que la réorganisation projetée est bien de nature à lui permettre de surmonter ses difficultés. Pas sans garanties que vos experts et conseils auront un temps suffisant pour vous accompagner. Pas sans obtenir de moyens supplémentaires pour pouvoir pleinement se consacrer à l’examen de ce projet. Pas sans être en mesure de s’assurer que les droits des salariés sont respectés...
Votre direction a préparé son projet depuis de longs mois, mobilisé ses équipes, pris le temps pour être conseillée, décidé du moment où celui-ci devait vous être présenté et vous devriez vous résoudre à l’examiner dans un délai restreint ?

Les plans de licenciement collectifs, précédés ou non par un appel au volontariat, constituent une des modalités utilisée par les entreprise comme le rappelle l’actualité de ces dernières semaines.

Mais il en existe d’autres dont la pertinence mérite d’être étudiée dès lors qu’ils permettraient le maintien de l’emploi dans des conditions acceptables pour les salariés et leurs conditions de vie et de travail.

L’APC post COVID : un outil à double tranchant : préservation de l’emploi contre avantages sociaux ?

Après l’installation des CSE  , nous avions envisagé que les directions engageraient des négociations sur des Accords de performance Collective puisque le mécanisme de l’APC ouvre, en s’appuyant sur la loi Travail de 2016, la possibilité de déroger à la Convention Collective et de supprimer ou réduire le niveau d’avantages en résultant (prime ancienneté, 13ème mois, congés…).

L’objectif en est clair : réduire la masse salariale ou/et rendre plus flexible l’organisation du travail en modifiant les rythmes de travail, en facilitant les mobilités géographiques et professionnelles sans devoir assurer le coût d’une procédure de licenciement pour motif économique… Rappelons en effet que les termes de l’APC s’imposent au contrat de travail et que le salarié qui refuse l’application de l’APC à son contrat peut se voir licencier pour « une cause réelle et sérieuse » avec comme seule mesure, son indemnité de licenciement…

Le coronavirus constitue à ce titre un « formidable agent de diffusion » de l’APC pour les entreprises dont les difficultés résultent effectivement et directement de la situation de confinement et d’atonie économique depuis le mois de mars 2020 (exemple : hôtellerie, compagnies aériennes…).

Mais le cas Ryanair ne doit pas servir d’exemple…

Les efforts qui vont être demandés aux salariés pour préserver l’emploi contre une réduction de leurs avantages ou/et une intensification du travail ne doit pas se faire à tout « prix » et dans la précipitation au motif de la situation financière de l’entreprise ! Négocier un APC n’est jamais simple lorsque la Direction entend dédier un temps restreint pour en débattre avec les Organisations Syndicales Représentatives. D’autant plus lorsque que l’on s’entend dire : « Soit nous parvenons rapidement à un accord, soit nous n’aurons pas d’autres choix que de procéder à des licenciements, voire à un dépôt de bilan ».

Parce que le Code du travail ne mentionne aucun délai pour mener à bien ce type de négociation, la négociation d’un accord de méthode afin de cadrer les négociations nous paraît indispensable.

En revanche, au-delà du délai pour mener à bien ces négociations, du nombre et de la fréquence de ces réunions, de la connaissance précise des sujets faisant l’objet de celle-ci, de l’objectif poursuivi par la direction, se pose plus fortement encore la question des moyens ouverts aux Organisations Syndicales pour négocier.

Peut-on être assisté par un expert-comptable, être accompagné par un expert juridique ?

Par un expert-comptable, OUI.

Le CSE   peut désigner un expert-comptable afin qu’il apporte toute analyse utile aux Organisations syndicales pour préparer la négociation de ce type d’accord (art. L.2315-92 du Code du travail). Mais encore faudrait-il que la Direction envisage de réunir le CSE  . Peut-on se permettre d’attendre qu’elle y procède ? Non. Prenez l’initiative que le CSE   soit convoqué à une réunion extraordinaire : l’annonce d’ouverture de négociation d’un APC entraîne automatiquement le droit pour le CSE   de désigner un expert chargé d’assister les Organisations syndicales dans cet exercice complexe et éminemment financier pour pouvoir analyser la situation 2020 et les perspectives de l’entreprise et faire des contre-propositions argumentées notamment sur la durée de l’accord et les engagements pris en matière de nombre d’emplois, contre-propositions que vous devrez communiquer également aux salariés.

Nous vous rappelons en effet que l’APC peut faire l’objet d’un référendum si une ou plusieurs Organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30% des voix aux dernières élections le signe. Dans ce cadre, informer les salariés au fur et à mesure des négociations est un nouvel enjeu et outil à utiliser.

L’APLD ou ARME, Activité Réduite pour le Maintien en Emploi : une alternative aux suppressions de postes ?

Le dispositif d’APLD a vocation à prendre le relais du dispositif d’activité partielle mis en place durant la crise sanitaire. Il permet de réduire l’activité des salariés dans la limite de 40% de la durée légale du travail pour les entreprises faisant face à une « réduction d’activité durable qui n’est pas de nature à compromettre leur pérennité ».

Ce dispositif qui peut être mis en place jusqu’au 30 juin 2022 peut intervenir soit par voie de négociation d’un accord d’entreprise, d’établissement ou de groupe soumis à validation de la Direccte, soit par voie unilatérale sous réserve d’un accord de Branche et homologation de la Direccte.

S’agissant d’un dispositif ayant pour objectif le maintien dans l’emploi, le texte doit notamment définir :

  • les engagements en matière d’emploi et de formation professionnelle
  • les modalités d’information des Organisations syndicales et du CSE  , information requise tous les 3 mois sur le suivi de l’accord.

A noter toutefois que, hors le cas d’un document unilatéral pris en application d’un accord de Branche, le CSE   n’est pas, dans les textes, consulté sur le projet d’accord ou lors de l’ouverture des négociations. Le CSE  , s’agissant d’impact sur le temps de travail, les conditions de travail, les conditions de rémunération des salariés - salaire à hauteur de 84% du salaire net - aura plus qu’intérêt à se saisir du projet et à se faire assister d’un expert sur les enjeux économiques, financiers, d’organisation du travail et juridique, même si la loi ne le prévoit pas et sauf mise en œuvre d’une procédure de droit d’alerte sur la situation économique préoccupante de l’entreprise.

A noter que les Organisations syndicales de la Métallurgie qui estiment la menace de destruction dans leur secteur à 300 000 emplois (soit 20% des emplois de la Métallurgie) ont signé le 30 juillet 2020 un accord de branche dont le contenu mérite d’être souligné :

  • Primeur à la négociation, l’accord de branche n’intervenant qu’à défaut d’accord d’entreprise
  • Existence d’un diagnostic sur la situation économique et les perspectives d’avenir obligatoire dans le document unilatéral mais on conçoit mal qu’il en soit autrement y compris dans le cadre d’une négociation…

Nous reviendrons plus précisément sur ce nouveau dispositif mais l’on peut d’ores et déjà noter que Safran a signé un accord dit de « Transformation d’activité » pour préserver l’Emploi qui allie APLD et départs volontaires.

Les élus et Organisations syndicales ne doivent pas hésiter à envisager tous les dispositifs visant à préserver l’emploi, y compris lors de la négociation d’un PSE.

Evelyn BLEDNIAK, Avocat Associée
Maxence DEFRANCE  , Juriste - Atlantes Paris/Ile-de-France
Aurélien Ladurée, Juriste - Référent Ile de France


Tour d’horizon des principaux outils de restructuration alternatifs


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Mise à jour :vendredi 18 septembre 2020
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