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En l’absence de BDES, les délais de consultation sont inopposables au CE dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que, dès lors que « l’employeur n’a pas mis à disposition (du CE  ) la base de données économiques et sociales rendue obligatoire par l’article L. 2323-7-2 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable (…), le délai de consultation n’a pu courir ».

Cette décision des magistrats peut aisément s’expliquer du fait que le point de départ du délai de consultation est censé commencer à courir à compter de la communication ou de la mise à disposition des documents aux élus. Or, la BDES étant, d’après la loi, le « support de préparation  » à la consultation relative aux orientations stratégiques, le délai de consultation ne peut commencer à courir, faute de BDES mise à disposition des élus.

On peut s’interroger sur le point de savoir si cette décision pourra être étendue au CSE  , et aux deux autres consultations récurrentes du CE  , à savoir la consultation sur la situation économique et financière de l’entreprise et la consultation sur la politique sociale.

Plusieurs arguments plaident en ce sens, mais une confirmation de la Cour de cassation serait la bienvenue :

  •  La loi a fait de la BDES le support des informations en vue des deux autres grandes consultations annuelles du CE   : cette solution leur semble donc transposable.
  •  L’ordonnance Travail n° 2017-1386 instaurant le CSE   n’a certes pas repris l’expression de "support de consultation" pour la BDES, mais il est prévu que sa mise en place, même si ouverte à une large négociation, est d’ordre public. En outre, l’article L. 2312-18 prévoit que la BDES "rassemble l’ensemble des informations nécessaires aux consultations et informations récurrentes que l’employeur met à disposition du comité social et économique". Cette expression pourrait bien être synonyme du "support de préparation de consultation".

Cass. soc., 28 mars 2018, n°17-13081

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