Mars 2017

Edito

Le pire n’est jamais sûr...
La loi Travail a prévu la réécriture de lénsemble du Code du tra­vail selon la nouvelle architecture « Dispositions d’Ordre Public/ Champ de la négociation collective/Dispositions supplétives » qui ne concerne jusqu’alors « que » les thèmes du Temps de Travail et des Congés, puisque tel est le cœur de cette loi.


A cet effet, la loi en son article 1er impose la création d’une Commission de Refondation du Code du Travail dont le gou­vernement avait annoncé la formation pour le 1er janvier 2017, compte tenu du calendrier serré.
Nous vous rappelons en effet que l’extension des règles de va­lidité des accords à +50% ou 30% + référendum à l’ensemble des accords est fixée au 1er septembre 2019, ce qui suppose effectivement que les champs de négociation et les bornes tenant à l’ordre public et les règles applicables à défaut d’ac­cord soient connues et revues pour l’ensemble des thèmes susceptibles de négociation.

Travail vaste et périlleux pour les salariés puisqu’à ce jour le ca­drage des thèmes susceptibles d’être négociables est inconnu. 
Echec du Gouvernement Hollande : il ne serait pas parvenu à constituer cette commission qui doit être composée d’experts et de praticiens des relations sociales.
Décision du gouvernement : il laisse à ses successeurs le soin de le faire !
Justification : « La ministre ne souhaitait pas trop réveiller la contestation » : fausse et malhonnête justification puisque le travail n’aurait pu que commencer...

Et à entendre les discours de certains candidats, notre inquié­tude ne peut que monter.

On pouvait craindre comme on pouvait espérer de la composi­tion de cette Commission !

Aujourd’hui, je ne peux que craindre !

Evelyn Bledniak - Avocate Associée

Dossier pratique

L’articulation des délais de consultation entre les instances

Partie 1 : Les délais de consultation hors licenciement économique

Les dernières réformes ont profondément modifié les règles de consultation des instances représentatives du personnel. Vous trouverez dans le présent numéro, et les numéros à venir, des clés de compréhension des dispositifs en vigueur depuis 2013.
Nous insistons sur le fait que la multiplicité des situations qui sont susceptibles de se présenter ne nous permettra pas d’aborder tous les cas de figure.
Vous trouverez ci-après, nos premiers éléments de réflexion concernant la double consultation du CE   et du CHSCT  , hors licenciement économique et hors structures complexes (CCE  / ICCHSCT) ou DUP  .

ERRATUM  : le titre du schéma porte sur « Consultation CE   et saisine du CHSCT   (lors d’une procédure de lic. Eco. Collectif de 10 salariés et +) ». Il faut lire Hors procédure de lic. Eco. Collectif de 10 salariés et +). Nous nous excusons pour cette coquille qui a pu en troubler quelque uns.


Début de la procédure CE   / CHSCT  

Le délai de consultation du CE   et du CHSCT   court à compter de la communication par l’employeur des informations prévues par le Code du travail pour la consultation ou de l’information par l’employeur ou de leur mise à disposition dans la base de données économiques et sociales.

Avis des CE   et CHSCT  

A l’expiration des délais fixés par le Code du travail, le CE   et le CHSCT   sont réputés avoir été consultés et avoir rendu un avis négatif.

Expertise(s)

Ces désignations de l’expert du CE   et du CHSCT   s’effectuent impé­rativement lors de la première réunion de chacune des instances. D’un point de vue stratégique, et dans la perspective de cette désignation, il est indis pensable de disposer suffisamment tôt de l’ordre du jour de chaque réunion et des documents en lien avec la procédure. Cela permettra à chacun de préparer les modali­tés de désignation et d’intervention de l’expert. Ce dernier sera, pour le CE  , un expert libre (juriste, avocat, expert-comptable...) et pour le CHSCT  , un expert agréé auprès du Ministère du travail.

Ordre du jour

  • l’ordre du jour des réunions du CE   est communiqué aux membres 3 jours au moins avant la séance.
  • l’ordre du jour de la réunion du CHSCT   et, le cas échéant, les documents s’y rapportant sont transmis par le président aux membres du comité et à l’inspecteur du travail 8 jours au moins avant la date fixée pour la réunion, sauf cas exceptionnel justifié par l’urgence.

CHSCT   (saisine)

C’est à l’employeur qu’incombe le soin de réunir les membres du CHSCT   lorsqu’un projet, concernant le CE  , s’inscrit également dans le champ de compétence de cette instance. Le Code du travail précise en outre que le délai de consultation du CE   sera de 3 mois en cas « de saisine du CHSCT   par le CE   ». La question, non tranchée à ce jour, se pose de savoir si cette saisine vaut ouverture de la procédure de consultation du CHSCT  . Rien n’est moins sûr, mais ce point est loin d’être anodin quant au délai dont le CE   peut disposer ! Parce que cette saisine est de droit d’une part, et que le CE   bénéficie du concours du CHSCT   dans les matières relevant de sa compétence d’autre part, nous vous conseillons :

  • de valider cette saisine en séance par un vote majoritaire ;
  • de transmettre au secrétaire du CHSCT   un écrit motivé ;
  • d’inviter, a minima, deux membres du CHSCT   à demander au président du CHSCT   la tenue d’une réunion extraordinaire.

A suivre...

par Olivier Cadic, Directeur du département assistance et conseil
Aurélien Ladurée, Juriste

Jurisprudence

CHAMBRE SOCIALE DE LA COUR DE CASSATION

Moment de l’information des motifs s’opposant au reclassement d’un salarié inapte
11 janvier 2017 (n° 15-19.959)

Pour rappel, en cas d’inaptitude professionnelle ou non professionnelle, lorsque le reclassement du salarié dans un autre emploi s’avère impossible, l’employeur doit l’en informer par écrit, en lui précisant les motifs qui s’opposent au reclassement.
En l’espèce, l’employeur avait convoqué la salariée à un entretien préalable à licenciement pour inaptitude professionnelle, puis l’avait informée par écrit des motifs s’opposant à son reclassement. Or, selon la Haute Cour, cette information devait nécessairement s’effectuer avant l’envoi de la convocation à l’entretien préalable. Le non-respect de cette formalité, si elle ne rend pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse permet à la salariée de réclamer des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi.

Désignation du CHSCT  
18 janv. 2017, n° 15-27.730

Lors d’un renouvellement d’un CHSCT  , le collège désignatif a pro­cédé, comme l’admet la jurisprudence, à deux scrutins séparés, l’un pour les maîtrises et cadres, l’autre pour les non-cadres. Le vote et le dépouillement ont été faits séparément par collège mais les ré­sultats d’un des collèges étaient connus des électeurs avant le vote sur l’autre collège. La Cour de cassation condamne ce procédé au motif que «  la connaissance par les membres du collège désignatif des résultats du scrutin précédent [était] de nature à influer sur le choix fait lors du second scrutin et donc à fausser la sincérité de l’élection ».

Ainsi, les votes doivent être concomitants et le dépouillement ne peut intervenir qu’après la fin de tous les votes.

CHAMBRE PRUD’HOMALE DE LA COUR D’APPEL DE REIMS

Poursuite du contrat de travail résultant d’une action en requalification

11 mai 2016, RG 14/04821 - 14/05658 Dans cette affaire, un intérimaire avait saisi le Conseil de prud’hommes en référé afin d’obtenir le maintien dans l’emploi et au fond la requalification en CDI.
Le juge en référé avait ordonné la poursuite des relations contractuelles en cours jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande en requalification.
Prononçant la requalification des contrats de mission en CDI et constatant l’absence de licenciement, le juge départiteur avait donc ordonné la poursuite du CDI. De manière classique, la Cour d’appel a confirmé la requalification des contrats de mission en CDI au motif qu’ils avaient pour effet ou pour objet de pourvoir à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice. En revanche, pour la première fois, une Cour d’appel ordonne la poursuite d’un contrat de travail suite à une action en requalification, la relation contractuelle n’ayant jamais été rompue. Cette décision inédite relative aux contrats de missions pourrait s’appliquer à l’ensemble des contrats précaires.

par Lise Biannic, Juriste


JURISPRUDENCE   ATLANTES

A la faveur de la loi Travail d’août 2016, le contentieux de la contes­tation des expertises du CHSCT   pourrait évoluer. Pour mémoire, l’employeur qui entend contester la désignation d’un expert dési­gné par le CHSCT  , doit saisir le Tribunal de grande instance compétent dans les 15 jours de la désignation sous peine de se voir déclaré irrecevable (caducité).
Là où parfois les employeurs pouvaient laisser traîner dans l’espoir de voir les CHSCT   renoncer tout en se gardant l’option d’une sai­sine du juge, ils doivent désormais réagir vite. Il ne fait nul doute que le recours au juge devrait être plus récurrent.
La possibilité et la nécessité de pouvoir désigner un expert doivent donc être vérifiées en amont de la désignation.
En effet, Il appartiendra au CHSCT   dont la désignation d’expert est contestée judiciairement de démontrer que les conditions légales de l’expertise sont remplies. Ainsi, le CHSCT   doit démontrer/prouver que le « risque grave » et/ ou le « projet important » existent (article L4614-12 du Code du travail).
A titre d’illustration dans un dossier récent traité par le cabinet ATLANTES, dans le cadre d’une expertise « risque grave », le juge a validé le recours à l’expert en rappelant que :

  • le risque grave doit être constaté, c’est-à-dire identifié et actuel ; la preuve incombant au CHSCT   au moyen d’éléments objectifs précis et préalables à l’expertise,
  • l’accumulation d’indices ou d’incidents mineurs, voire un accident isolé peut révéler la potentialité d’accidents plus graves et établir la nécessité d’une prévention,
  • le juge apprécie l’existence du risque grave en utilisant la méthode du faisceau d’indices en matière de risques psychosociaux,
  • la probabilité de la réalisation du risque est sans incidence, l’importance des dommages prévisibles justifiant la décision de recourir à une expertise.

Ainsi, le juge du TGI de NANTERRE a considéré la validité de l’expertise au travers : du bilan annuel du service santé (qui faisait état d’une augmentation de 30% des cas d’exposition aux risques psychosociaux), de 7 attestations dont 3 d’élus (qui relevaient d’une nette dégradation des conditions de travail des assistantes parmi lesquelles 2 suicides avaient eu lieu dans les 6 derniers mois), d’un questionnaire de la direction relevant de conditions de travail délétères (pression, urgence, surcharge de travail), de l’absence réelle de mesures de prévention primaire contrairement à ses obliga­tions (loi et accord collectif d’entreprise).

par Diego PARVEX, Avocat

Dossier juridique

Dossier juridique


LE REFERENDUM : Un changement de modèle en matière d’accord d’entreprise

Nous avions pu étudier ce nouveau mode de validation des accords lors de la parution de la loi du 8 août dernier et de la publication du décret sur le sujet (voir numéros de septembre 2016/ janvier 2017). Ce dossier est l’occasion de revenir sur le dispositif et de nous interroger sur ses modalités de mise en œuvre.

Le référendum, de l’exception à la règle

Si le recours au référendum n’est pas une idée nouvelle il n’a jamais été la règle. Le Code du travail lui avait laissé une place dans cer­tains domaines comme en matière d’intéressement, de participa­tion ou encore en matière de prévoyance complémentaire. Ce dis­positif est également utilisé lorsque les conditions de conclusions habituelles d’un accord ne sont pas réunis (négociation avec le RSS, par un élu du personnel ou un salarié mandaté,...).
Cependant, c’est bien en dehors du cadre légal que le référendum avait pu montrer toute sa dangerosité laissant un goût amer au dis­positif chez Smart. Les salariés, mis dos au mur par la direction qui brandissait, entre autre, la fermeture du site, avait majoritairement accepté une augmentation de leur temps de travail. Le chantage était clair dans la question :
« Etes-vous pour le retour aux 39 heures hebdomadaires, payées 37heures, entre 2016 et 2019, en échange du maintien de votre emploi jusqu’en 2020 ? »

Un passage en force lourd de conséquence créant un fossé entre les salariés au forfait jours et les autres, entre organisations syndi­cales et entre organisations syndicales et salariés.
Ce mode alternatif de validation des accords est généralisé avec la loi Travail. Il n’est plus question d’une mise en œuvre dans cer­taines hypothèses de négociations mais de l’ouvrir à toutes les négociations.

A quel moment organiser un référendum ?

Pour qu’un accord d’entreprise soit valable, il doit désormais être signé par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueillies plus de 50% des suffrages expri­més en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections.
A défaut, les syndicats signataires ayant recueilli plus de 30% des suffrages qui souhaitent une consultation des salariés par référen­dum peuvent solliciter l’employeur.
Faute de majorité d’adhésion la loi ouvre donc la possibilité de sol­liciter les salariés pour valider les accords. L’accord est ensuite validé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Le point de vue d’Atlantes
Jean AUROUX affirmait que le référendum équivalait à la mort du fait syndical dès 1982. Et pour cause, la loi offre la possibilité aux organisations syndicales minoritaires de demander une consultation des salariés dont l’organisation matérielle du scrutin qui comprend tant la question qui sera posée aux salariés que la propagande sera négociée entre ces seules organisations et l’employeur. Il ne fait nul doute que l’employeur, désireux sans doute d’imposer des dispositions moins favorables, poussera certains à recourir au référendum.
Ce dispositif supplétif permettant l’adoption d’un accord constitue à nos yeux une forme de chantage pour les organisations syndicales qui, bien que majoritaires, refuseront de signer un accord qui leur apparaîtra ne pas aller dans le sens des salariés : Signez ou prenez le risque d’être désavoué.
Et les salariés dans tout ça ? Consultés en fin de négociation, sans garanties quant aux outils de lecture et de compréhension du texte soumis à leur approbation, on ne peut que douter qu’il s’agisse d’un vote éclairé. Curieuse idée de la culture du dialogue sociale tant clamée ces dernières années.

Le dispositif est-il applicable dès maintenant ?

Le référendum entre en vigueur de façon progressive. S’il est pour l’heure applicable à la négociation des accords de préservation de l’emploi et aux accords portant sur la durée du travail, les repos et les congés, il faudra attendre le 1er septembre 2019 pour que le dispositif soit applicable à l’ensemble des accords.
Cela signifie qu’en attendant cette date, l’ancien dispositif demeure applicable (30% + opposition majoritaire).

La procédure de mise en œuvre du référendum a donné lieu à certaines critiques, pourquoi ?

Pour rappel, les syndicats représentant 30% des suffrages disposerons d’un mois à compter de la signature de l’accord pour indiquer qu’ils souhaitent une consultation. L’employeur disposera ensuite de deux mois pour organiser le scrutin.
La consultation des salariés se déroule dans les modalités prévues par un protocole conclu entre l’employeur et les seules organisations syndicales signataires. Sont donc totalement exclues de cette négociation stratégique, les OS   majoritaires et opposées à cet accord.
Par ailleurs, le décret paru sur le sujet fait fi de certaines réalités pratiques et n’apporte aucune garantie. En effet, l’expérience a montré qu’en matière de référendum la communication interne joue un rôle crucial. Pour autant, la direction, nécessairement favorable à l’accord, disposera de l’ensemble des moyens de communication interne.

Quid des organisations syndicales non signataires du protocole ? Pourront-elles utiliser l’intranet de l’entreprise ? Organiser des réunions avec les personnels ?
Ces modalités devraient être suivies avec la plus grande vigilance.


EXIT le bulletin de paie en version papier
La loi dite « Travail » du 8 août 2016 facilite le recours au bulletin de paie en format électronique.

La précédente logique voulait que pour le passage du bulletin papier au bulletin électronique l’accord de chaque salarié soit nécessaire.
Depuis le 1er janvier dernier, la logique est inversée : l’employeur peut avoir recours au bulletin de paie dans sa forme électronique sauf si le salarié si oppose. Le 16 décembre 2016, un décret précisait le dispositif : Un mois avant la première émission ou au moment de l’embauche, l’employeur devra informer le salarié de son droit d’opposition. Il pourra l’exercer quand il le souhaite.
L’employeur doit arrêter les conditions dans lesquelles il assure la disponibilité du bulletin de paie électronique soit pendant 50 ans, soit jusqu’à 75 ans. Les utilisateurs doivent pouvoir récupérer l’intégralité de leurs bulletins de paie émis sous forme électronique. L’employeur doit garantir l’accessibilité du bulletin de paie dans le cadre du service associé au Compte personnel d’activité (sur le sujet, voir notre numéro de février 2017).

par Maxence Defrance, Juriste

Carnet de campagne

« Le chômage et l’insécurité alimentés par le développe­ment de l’immigration »

Des idées reçues à l’épreuve des faits (Sources : iNSEE, ministères : justice, intérieur, diplomatie...)

Les migrations sont un fait mondial actuel. C’est une chance pour la France

Près de 4,2 millions d’étrangers en France et la quasi-moitié des nouveaux arrivants sont nés dans un pays européen, plus de 60% ont un diplôme de niveau baccalauréat ou équivalent ; et près de 3,5 millions de français vivent à l’étranger. Le taux d’im­migration est stable depuis longtemps tandis que le nombre de français s’installant à l’étranger est en constante progression.
Ainsi, le solde migratoire a été divisé par quatre en 10 ans et atteint 33 000.
Près de 80% des 230 000 entrées d’étrangers par an viennent étudier, travailler ou rejoindre leur conjoint ; 15% sont des réfu­giés et à peine 5% rejoignent leur famille.
Dès la seconde moitié du XiXe siècle, l’immigration est venue combler les pénuries de main-d’œuvre. D’abord frontalière, elle s’est diversifiée pour répondre aux besoins de reconstruction du pays après la Première Guerre mondiale. Les italiens et les polonais ont largement contribué à alimenter les secteurs de la mine, du bâtiment et de l’industrie sidérurgique et métal­lurgique. L’histoire économique française s’est écrite en partie grâce au flux suscité pendant les Trente Glorieuses (1946 et 1975).

France terre d’asile, pas tant que ça

En-deçà de la moyenne européenne, en 2016, la France a ac­cordé 19 834 asiles pour 85 244 demandes.
Et depuis plusieurs années, le droit concernant les travailleurs étrangers s’est durci et complexifié.
Les étrangers ne peuvent prétendre qu’à des emplois pour les­quels il y a un manque avéré de travailleurs : il en existe trente, répertoriés sur des listes régionales (Arrêté du 18 janvier 2008). Le travail des étrangers ne « concurrence » qu’une fraction du salariat issu des anciennes vagues d’immigration. Certains em­ployeurs n’hésitent pas à profiter du système de durcissement pour exploiter la détresse humaine et en tirer un profit très substantiel, en mettant en concurrence les travailleurs.
La situation des travailleurs sans-papiers précarise l’ensemble du marché du travail. Les services à la personne, la restauration ou le bâtiment ont recours de manière trop systématique au travail illégal. La mécanique administrative actuelle, stricte et rigide, revient à favoriser le travail au noir. La régularisation des salariés permettrait de lutter contre la concurrence déloyale et d’assécher les sources d’immigration clandestine.
Et, n’en déplaise aux fervents d’une plus grande rigueur en ma­tière d’aides sociales, le parcours est long pour l’obtention de la première d’entre elles.

La population immigrée a une contribution totale positive aux finances publiques

En effet, la population immigrée se concentre dans les tranches d’âge actives et moins dans celles qui regroupent les plus jeunes et les plus âgés, tranches qui coûtent le plus aux finances publiques (santé et vieillesse).
La réciproque des transferts financiers vers les pays d’origine est un sujet sous-évalué. ils représentent la forme de redistribution des richesses la plus efficace à l’échelle du monde. La part de l’argent transférée par des Français de l’étranger vers la France est de l’ordre de 12 milliards d’euros.

Insécurité : des étrangers pointés du doigt, une réalité bien différente

Fonds de commerce de l’extrême droite et de ses partisans que l’on retrouve cette année encore, là encore, les chiffres mon­trent une tout autre réalité.
Les étrangers mis en cause dans des crimes et délits représen­taient 14 % des condamnations en 2014.

Enfin, une participation économique parfois tolérée, mais une participation politique toujours inexistante

L’accès au droit de vote local des étrangers remonte au début des années 1970 dans certains pays européens (Suède en 1975, Danemark en 1981, Pays-Bas en 1985 et enfin Belgique en 2004). Après avoir été promis maintes fois, le droit de vote a fait l’objet de nombreuses réticences et n’est toujours pas à l’ordre du jour. Plusieurs partis politiques ont promis la reconnaissance du droit de vote aux étrangers non communautaires résidant en France.
Depuis 1992, en vertu du traité de Maastricht, les étrangers com­munautaires sont électeurs et éligibles aux élections locales et européennes, moyennant une durée de séjour dans la com­mune. Des résidents français ont ainsi pu être élus dans des pays étrangers où ils résident. A quand la réciproque en France ?

par Nadia Ghedifa, Directrice Générale

 

Scan - Code du travail

Les jours fériés & le 1er Mai

Avec l’entrée en vigueur des nouvelles dis­positions relatives au temps de travail, la ré­daction de la Plume a décidé de vous pré­senter tous les mois un thème du Code du travail dans sa nouvelle mouture. 

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Mise à jour :jeudi 19 juillet 2018
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