En 1982, Jean Auroux œuvrait pour transformer de manière profonde et durable les parties du Code du travail dédiées aux instances représentatives du personnel, à la négociation collective et à la liberté d’expression des salariés dans l’entreprise.

Diverses réformes auront par la suite pour effet d’en réduire la portée. Les ordonnances de 2017 constituent immanquablement l’acmé d’un processus de détricotage initié de longue date.

Les nombreux rapports relatifs à l’impact de ces dernières sur les relations sociales, dont le dernier réalisé par France Stratégie fin 2021, dressent un bilan en demi-teinte voire négatif. « Si elles visaient à améliorer le dialogue social, elles ont raté leur objectif » affirmait récemment Pierre Ferracci¹.

Là où les délégués du personnel assuraient une relation de terrain particulièrement utile et appréciée, le gouvernement leur aura préféré des représentants de proximité sans moyens. Le roi est nu !

Là où les CHSCT réalisaient un travail considérable pour faire en sorte que le bien-être au travail ne soit pas un vain mot, ils auront été sacrifiés au nom de la doxa libérale et financière dominante. Le roi est mort.

La centralisation prédomine et conduit inéluctablement à une déconnexion du terrain de bon nombre de représentants du personnel.

S’emparant de cette formule de Nietzsche, Jean Auroux aime à rappeler que « Ce n’est pas le doute qui rend fou, c’est la certitude ».

Le gouvernement avait la certitude que les CHSCT et les DP ne servaient à rien et coûtaient chers. Espérons que la lecture de ces premiers rapports et bilans fera douter plus d’un(e) candidat (e) à l’élection présidentielle pour qu’une nouvelle réforme redonne du sens au dialogue social.

N’oublions pas que 2022 c’est aussi le temps des premiers renouvellements de CSE.

Modestement, le Cabinet Atlantes, entend porter la voix de celles et ceux qui à ce jour doutent et s’interrogent sur le sens de leur engagement. Nous ne lâcherons rien !

Olivier CADIC

Directeur des activités juridiques et de conseil 

Mise à part la question de la fixation de l’âge légal de départ à la retraite qui cristallise l’attention de l’ensemble des candidat(e)s à l’élection présidentielle, force est de constater qu’il y a peu de place à d’autres sujets concernant les préoccupations du monde du travail.

Au-delà de ces différents thèmes et parce qu’il n’est jamais trop tard pour bien faire, nous vous proposons un florilège de propositions dont vous pourrez vous emparer pour interpeller les futur(e)s représentant(e)s
de la nation à l’Elysée ou à l’Assemblée Nationale et pour continuer à construire réflexions et propositions au sein de vos OS, de vos CSE, pour que vive la Démocratie ici, comme ailleurs.

En effet, le Préambule de la constitution de 1946 affirme que :
« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ». Il s’agit donc bien de la capacité de chacun, ici des travailleurs, à décider de leur destin commun au sein des entreprises qu’ils font vivre et qui les font vivre.

Or, bon nombre de chantiers semblent nécessaires pour que la représentation du personnel dans les entreprises puisse exister et fonctionner pleinement.

Le comité d’évaluation des ordonnances travail, dans son rapport d’évaluation 2021 sur les ordonnances du 22 septembre 2017 portant réforme du cadre du dialogue social et des relations de travail en France (la synthèse du rapport à retrouver ici ), pointe, de manière plus feutrée un certain nombre de ces problématiques.

Pour notre part, nous sommes particulièrement attachés au rôle dévolu aux ex DP -les délégués du personnel-, porteurs notamment des prérogatives de réclamations individuelles et collectives (les fameuses questions DP), comme du droit d’alerte « atteinte aux personnes ».

La disparition/dissolution dans le CSE :

• soit parce que le CSE n’a pu sans emparer, faute de temps
 notamment mais aussi de cadre contraignant (on notera
 que pour les CSE de plus de 50, il n’existe plus de cadre
 fixant modalités et délais pour ces réclamations).

• soit parce que même lorsqu’il y a des représentants
 de proximité (RdP), l’absence de formation obligatoire,
 mais aussi de cadre précis et obligeant l’employeur, sont
 inaudibles et donc inefficients.

Ainsi, non seulement la proximité qui existait via les DP a disparu, mais qui plus est, même lorsqu’un semblant de proximité est présent via les RdP, rien ne permet de s’assurer que les outils et prérogatives seront bien mis en œuvre.

Si comme l’affirmait le gouvernement dans la possibilité d’avoir des RdP, la volonté était celle d’un maintien d’une proximité nécessaire, ne faudrait-il pas :

• Imposer la création des RdP dans les entreprises multisites
 sans CSE d’établissement (et donc sans représentation
 locale) ;

• Imposer que les RdP bénéficient de moyens notamment
 en formation et de certaines prérogatives.

• Imposer que temps (temps dédié en réunion + heures de
 délégation) et moyens supplémentaires soient accordés
 aux élus du CSE afin de pouvoir assumer pleinement les
 prérogatives de réclamations individuelles ou collectives.

Rendre obligatoire un certain nombre de ces dispositions dans le chapitre des dispositions supplétives serait ouvrir les possibilités de négociations et de créativité.

Ne disait-on pas que « l’imagination est au pouvoir » ?

Certes, en d’autres temps et d’autres lieux mais l’actualité cruelle nous rappelle que tout est possible…

Diego PARVEX / Avocat associé

Olivier CADIC / Directeur des activités juridiques et de conseil 

« L’entreprise ne peut plus être le lieu du bruit des machines et du silence des hommes ». Nous devons la formule à Jean Auroux, à l’origine des lois de 1982 et notamment du 4 août portant sur « les libertés des travailleurs dans l’entreprise » qui fête cette année ses 40 ans.

Le droit d’expression est une liberté fondamentale qui ne s’arrête pas aux portes de l’entreprise. Elle y joue même un rôle crucial.

Pourtant à l’heure des réseaux sociaux et des messageries professionnelles, les interrogations sont de plus en plus nombreuses. Retour sur les règles qui s’appliquent à cette liberté fondamentale.

La loyauté interdit au salarié 
de critiquer la direction

FAUX. La critique constitue un droit qui découle de la liberté d’expression, sous réserve d’abus. 

En effet, les propos ne doivent pas être injurieux, diffamatoires ou constituer des dénigrements et accusations non fondées (Cass. soc., 16 déc. 2020, no 19-20.394). Cet abus de droit sera apprécié au regard de la publicité qui leur est donnée.

Je peux être licencié pour des propos tenus sur les réseaux sociaux, sur mon profil personnel

VRAI. Effectivement, des propos injurieux peuvent constituer une faute justifiant un licenciement même s’ils sont tenus sur un profil personnel. La publicité donnée à cette publication permettra de justifier ou non la faute :

La jurisprudence a déjà considéré qu’un groupe de 14 personnes est suffisamment restreint (Cass. soc. 12 sept. 2018, nº 16-11.690). Une interrogation existe nécessairement sur la constitution de groupes de discussion plus importants et de publications sur des profils réunissant un grand nombre de contacts par exemple.

Le droit d’expression est un sujet de négociation

VRAI. Les salariés bénéficient d’un droit d’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail.

Chaque salarié doit pouvoir user de ce droit par une démarche personnelle, quelle que soit sa place dans la hiérarchie et sa qualification sans risquer une sanction (article L.2281-1 et suiv. du Code du travail). Les modalités d’exercice du droit d’expression sont définies dans le cadre de la négociation portant sur l’égalité professionnelle et la QVT.

Cette négociation doit avoir lieu au moins une fois tous les 4 ans. Un accord régissant les consultations peut modifier cette périodicité. Notre dossier complet sur la QVT  ICI

Je peux être sanctionné pour avoir 
dénoncé des faits de harcèlement

FAUX. Le Code du travail précise qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés (article L.1152-2 du Code du travail).

Ainsi, a pu être remis en cause un licenciement intervenu très rapidement après la dénonciation de faits de harcèlement (Cass. Soc., 16 juin 2016, n°14-26.965). Attention, la mauvaise foi du salarié pourra être recherchée par l’employeur. Il devra le cas échéant apporter des éléments. Le seul fait que le harcèlement ne soit pas établi, ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi (Cass. soc., 10 mars 2009, no 07-44.092).

Maxence DEFRANCE/ Juriste IDF

Après plusieurs reports et suite à la publication du décret du 30 décembre 2021, le dispositif de sanction prévu par la loi du 5 mars 2014 entrera (enfin) en vigueur. Les premiers abondements « sanctions » sur le compte personnel de formation (CPF) du salarié seront à verser avant le 31 mars 2022.

Que dit le code du travail ?

• Tous les 2 ans l’entretien professionnel porte sur les
perspectives d’évolutions professionnelles, notam-ment en termes de qualifications et d’emploi.

• Tous les 6 ans un entretien dit « état des lieux » doit avoir lieu. Il permet non seulement aux salariés de formaliser leurs demandes en termes d’évolution professionnelle, mais également à l’employeur de veiller à sa responsabilité et ses obligations en matière de formation. Cet entretien permet notamment d’apprécier si le salarié a :

- suivi au moins une action de formation ;

- acquis des éléments de certification, par la formation
 ou par une validation des acquis de son expérience
 (VAE) ;

- bénéficié d’une progression salariale ou professionnelle.

3000 € d’abondement en cas de non-respect des règles

L’employeur qui ne respecte pas les obligations précitées s’expose à des sanctions. Dans les entreprises de 50 salariés et plus, le CPF du salarié est abondé de 3 000 € si, au cours des 6 dernières années qui précèdent l’entretien professionnel récapitulatif, il n’a pas cumulativement bénéficié (C. trav., art. L. 6323-13) :

• des entretiens professionnels prévus par l’article L. 6315-1 du Code du travail (entretien des 2 ans et des 6 ans) ;

• et d’une action de formation autre que celle imposée par une convention internationale ou des dispositions légales ou réglementaires et qui conditionne l’exercice d’une activité ou d’une fonction.

La somme de 3000 euros sera versée par l’employeur à la caisse des dépôts et des consignations. La date limite de transmission des informations et du paiement de l’abondement est fixé au 31 mars 2022.

Le compte personnel de formation du salarié est abondé dès réception des fonds versés par l’employeur précise le Code du travail (C. trav., art. R. 6323-3, II).

Une intervention du CSE nécessaire 

Le nombre de salariés bénéficiaires de l’abondement et les montants versés par l’employeur doivent figurer sur la BDESE (base de données économiques, sociales et environnementales) et constituent un élément accessible aux membres des CSE et aux délégués syndicaux qui peuvent contrôler ces éléments (C. trav., art. R. 2312-8, R. 2312-9).

Pour les entreprises qui doivent opérer un versement avant le 31 mars, ces informations doivent donc être connues à cette date. En d’autres termes, si vous êtes concernés, cette mise à jour doit intervenir dans les prochains jours : exigez-la !

Il est primordial que cette question soit traitée par le CSE dans le cadre d’un point spécifique pour traiter notamment les sujets suivants :

• Appeler au respect des dates limites de versements ;

• Mise en place d’une information aux salariés concernés ;

• Identification les dysfonctionnements (défaut d’entretiens ?
 défaut de formation ?)

En outre, à défaut de versement, le CSE peut se rapprocher de l’inspection du travail (DREETS) qui pourra contrôler l’employeur, et le mettre en demeure de régulariser la situation (C. trav., art. L. 6323-13, al. 2 et 3).

 Conseil Atlantes - Si l’entreprise a des abondements à verser, c’est qu’elle n’a pas respecté la loi en matière de formation. Il convient donc, notamment dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques, d’appeler à une mise en conformité et plus généralement à mettre en œuvre de véritables orientations en matière de formation. Nous invitons la commission formation professionnelle, si elle existe, à s’emparer prioritairement du sujet par voie d’enquêtes ou de sondages auprès des salariés, afin d’obtenir des éléments objectifs à porter à la connaissance de l’employeur.

Anissa Chaghal / Juriste IDF

ATLANTES a souhaité vous accompagner en vue des élections professionnelles qui vont se dérouler prochainement dans de nombreuses entreprises, en consacrant tout au long de l’année 2022 un article sur les thèmes, selon nous, essentiels.

Pour nombre d’entre vous, il s’agira du second mandat d’élu du CSE, né en 2017.

La période pré-électorale : le temps de faire le bilan sur le fonctionnement du CSE « 1^ère Edition » et de mesurer les enjeux de ces élections qui vont s’inscrire dans une période post covid et confinements qui laissera et laisse déjà des traces.

La première trace : le télétravail et par voie de conséquence un certain recentrage des salariés sur leur vie personnelle, un certain éloignement des salariés et de leurs préoccupations, et demain, la question pour les organisations syndicales du taux de PARTICIPATION aux élections.

Et de ce taux de participation dépendra la légitimité des élus, la capacité d’actions des organisations syndicales…

Le maître mot des élections à venir nous semble alors Anticiper pour mettre/remettre sur la table un certain nombre de sujets tels que :

• Le nombre d’établissements distincts

• L’existence/rôle/fonctionnement de représentants
 de proximité

• La durée des mandats, voire le nombre de mandats
 successifs

• Le fonctionnement du CSE : moyens et prérogatives.

Sans oublier, les enjeux de :

• Communication auprès des salariés
 et de prise de contact

• Représentativité syndicale (alliance ou non ?)

• Recherche de candidats Hommes ou Femmes
 afin de satisfaire aux règles de proportionnalité…

C’est dans cet esprit que seront construits les différents articles portant sur l’organisation des élections professionnelles au cours de prochains mois.

Le tout premier point ce mois-ci sur le calendrier des élections.

Bonne lecture à vous et n’hésitez pas à nous interroger sur ces articles ou vos propres problématiques !

à quelles dates doivent se tenir les prochaines élections ?

Dès lors que l’entreprise compte au moins 11 salariés, l’employeur est tenu d’organiser les élections professionnelles lorsque les mandats en cours s’achèvent, soit en principe 4 ans à partir de la proclamation des résultats des dernières élections. Un accord d’entreprise peut toutefois fixer une durée du mandat réduite comprise entre 2 et 4 ans (Articles L. 2314-33 et L. 2314-34 du Code du travail).

Précisons que les mandats des représentants syndicaux, des délégués syndicaux et des représentants de proximité prennent fin en même temps que les mandats des élus du CSE.

L’engagement du processus électoral par la direction

L’engagement du processus électoral se formalise concrètement par l’obligation de la direction à la fois d’informer les salariés et d’inviter les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral.

L’employeur doit ainsi informer le personnel de l’organisation des élections, par tout moyen permettant de conférer date certaine et permettant de toucher les salariés (soit en pratique : affichage, ou courriel, ou courrier joint au bulletin de salaire) au maximum 90 jours avant la date envisagée pour le premier tour (voir schéma ci-après pour la détermination des dates). Le document diffusé doit préciser cette date ci-avant au regard du placement (Article L. 2314-4 du Code du travail).

L’invitation à négocier et à établir leurs listes de candidats doit être envoyée aux syndicats intéressés deux mois avant l’expiration des mandats en cours. Elle doit parvenir au plus tard quinze jours avant la date de la première réunion de négociation (Article L. 2314-5 du Code du travail).

Qui a l’initiative d’organiser les élections ?

L’initiative d’organiser les élections relève exclusivement de l’employeur. En cas de carence de ce dernier et si les conditions de mise en place ou de renouvellement d’instance sont réunies, un syndicat ou un salarié peut exiger l’organisation des élections, par lettre recommandée avec accusé de réception.

Sous quels délais l’employeur doit informer les salariés et les syndicats ?

L’engagement du processus électoral se formalise concrètement par l’obligation de la direction à la fois d’informer les salariés et d’inviter les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral.

L’employeur doit ainsi informer le personnel de l’organisation des élections, par tout moyen permettant de conférer date certaine et permettant de toucher les salariés (soit en pratique : affichage, ou courriel, ou courrier joint au bulletin de salaire) au maximum 90 jours avant la date envisagée pour le premier tour (voir schéma ci-après pour la détermination des dates). Le document diffusé doit préciser cette date (Article L. 2314-4 du Code du travail).

L’invitation à négocier et à établir leurs listes de candidats doit être envoyée aux syndicats intéressés deux mois avant l’expiration des mandats en cours. Elle doit parvenir au plus tard quinze jours avant la date de la première réunion de négociation (Article L. 2314-5 du Code du travail).

A quelles dates les scrutins sont-ils organisés ?

Le protocole d’accord préélectoral a notamment pour objet de définir les modalités générales d’organisation du scrutin, dont les dates des 1^er et 2^nd tour de scrutin, ainsi que les dates limites de dépôt des candidatures.

L’employeur ne peut pas modifier unilatéralement les dates d’élections. Une telle pratique peut entraîner l’annulation des élections (Cass. soc., 25 janv. 2016, no 14-25.625). Par contre, il est possible de modifier le protocole préélectoral par un avenant négocié selon les mêmes conditions de validité que le protocole lui-même (Cass. soc., 28 mars 2012, no 11-19.021).

De même, le Tribunal judiciaire a la faculté en référé de modifier les dates de scrutin lorsque des circonstances exceptionnelles l’exigent, par exemple, dans le cas où l’employeur n’a pas respecté les délais légaux de la procédure électorale.

La date, les heures et le lieu du vote font l’objet d’un affichage. Le 1^er tour des élections est réservé aux listes présentées par les syndicats. Il doit être organisé dans les 15 jours précédant l’expiration des mandats en cours.

Quand un 2nd tour est-il nécessaire ?

Un 2^nd tour est organisé :

• s’il n’y a pas de listes syndicales présentées ;
• si à l’issue du 1^er tour, des sièges sont non pourvus dans un ou plusieurs collèges
• si, le quorum n’est pas atteint dans un ou plusieurs collègues, soit moins de 50% des salariés inscrits ont voté.

Le 2^nd tour a lieu dans les 15 jours suivants le 1^er tour. Ce 2^nd tour est ouvert aux listes non syndicales (Article L. 2314-29 du Code du travail).

Quelles sont les dates de dépôts des candidatures ?

Avant chaque tour de scrutin, les candidats doivent déposer leurs listes dans le délai et selon les modalités définies dans le protocole d’accord préélectoral. Les délais doivent être strictement respectées. Ainsi, l’employeur est habilité à refuser de prendre en compte les candidatures arrivant hors délai ou dont l’information ne respecte pas les modalités prévues par le protocole (Cass. soc., 9 nov. 2011, n° 10-28.838).

Quelle est la période de campagne électorale ?

Il est fait droit aux candidats d’informer les salariés de leur « programme électoral ». La période officielle de propagande électorale, ainsi que les moyens alloués pour cette propagande sont définis dans le protocole d’accord préélectoral. En tout état de cause, cette période doit être en principe close dans les jours précédents le scrutin.

Quand le nouveau CSE est officiellement mis en place ?

Après dépouillement du scrutin, le bureau de vote doit établir et signer les procès-verbaux, sur le modèle de formulaire Cerfa arrêtés par l’administration. La proclamation nominative des résultats par le bureau de vote clôture le processus électoral et fait courir le délai de 15 jours de contestation des élections devant le Tribunal judiciaire (Article R. 2314-24 du Code du travail). En cas de nécessité de procéder à un 2^nd tour, la proclamation a lieu à l’issue de celui-ci même si certains sièges sont pourvus au 1^er tour.

Cette proclamation fait également officiellement démarrer les mandats et permet aux élus de faire valoir leur droit, en particulier de disposer de leurs heures de délégation et de leur liberté de déplacement. En revanche, il est vivement recommandé d’attendre que le nouveau bureau soit constitué pour prendre des décisions importantes et en particulier engager des dépenses.

Le cabinet Atlantes Avocats est à votre disposition pour vous accompagner dans la préparation de vos élections.

Julien PELTAIS / Juriste, responsable région OUEST

Frédéric PAPOT / Juriste IDF