Il semble possible de distinguer suivant les modalités de détermination de l’établissement distinct :
1) Lorsque l’établissement distinct est reconnu par un accord d’entreprise ou, à défaut d’un tel accord et en l’absence de délégué syndical, par un accord avec le CSE, la loi ne fixe pas de critères particuliers à prendre en considération (articles L.2313-2 et L. 2313-3 du Code du travail).
Dans ces conditions, le nombre et le périmètre des établissements distincts devraient a priori pouvoir être déterminés relativement librement par les « partenaires sociaux » (en ce sens, le QR sur le Comité social et économique publié le 19 avril 2018 sur le site du Ministère du travail - réponse à la question n°25), sous réserve de conformité à l’ordre public et de l’absence de fraude à la loi.
2) Lorsque l’établissement distinct résulte d’une décision unilatérale, la prise en compte de certains critères s’impose.
A cet égard, l’article L.2313-4 du code du travail dispose que : « En l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3, l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ».
Avant l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, la jurisprudence avait défini les critères de l’« établissement distinct » au sens du CE comme suit :
- une implantation géographique distincte ;
- un caractère de stabilité dans le temps ;
- et, surtout, un degré d’autonomie suffisant d’un représentant de l’employeur sur place, concernant la gestion du personnel (embauche, formation, sanction disciplinaire, etc.) et l’exécution du service (conduite de l’activité économique de l’établissement, etc.).
Dans son dernier état, la jurisprudence prenait surtout en considération ce dernier critère lié à l’autonomie, les deux premiers étant plus secondaires.
Après les ordonnances, seul le critère de « l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel » est expressément repris par la loi (article L.2313-4 du Code du travail).
Cette mention de l’adverbe « notamment » dans l’article précité permet l’admission d’autres indices relatifs à l’autonomie du chef d’établissement (et en particulier dans le domaine de l’exécution du service…).
Comme annoncé par l’évolution de la jurisprudence antérieure, l’éventuelle absence des critères relatifs à l’« implantation géographique distincte » et à sa « stabilité » ne semble plus déterminante.
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