Avant la réforme, le juge estimait déjà que les marchés d’expertise des IRP (CE et CHSCT) étaient par nature non soumis au droit de la commande publique, et ainsi non soumis aux règles de mise en concurrence. Cette position se fondait sur le fait que les marchés d’expertise étaient des marchés de service non prioritaire dispensé des formalités de passation. Avec l’abandon par l’ordonnance de la distinction marché prioritaire/non prioritaire, la Cour a dû modifier son raisonnement, tout en gardant cette solution.
Désormais, elle estime que les contrats d’expertises des IRP échappent aux règles de la commande publique, non pas en raison de la nature de ces contrats, mais en raison de la nature juridique des IRP.
En effet, par deux arrêts du 28 mars 2018 et du 4 avril 2018 (Cass. Soc., 28 mars 2018, n°16-29.106 ; Cass. Soc., 04 avril 2018, n°18-70.002), la Cour considère que le CE et le CHSCT des établissements publics ne relèvent pas de la catégorie des « personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général au sens de l’article 10 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 », quand bien même il exerce sa mission au sein d’une personne morale de droit public.
Il n’est ainsi plus nécessaire de rechercher la nature juridique du contrat en cause pour déterminer l’application ou non des règles de la commande publique, mais simplement de se référer à la nature juridique même de l’entité contractante.
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