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La plume de l'alouette
Novembre 2020

ANALYSE

Accord de Performance Collective : vers une épidémie ?


C’est à la suite de l’ordonnance n°2017-1938 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective, dite « ordonnance Macron », que l’accord de performance collective (APC) est apparu gouverné par cette désormais célèbre logique de flexisécurité.

La particularité de cet accord se retrouve dans son impact sur le contrat de travail. En effet, si l’accord collectif prévoit des clauses différentes que celles présentes dans le contrat de travail et que le salarié accepte l’application de cet accord, les dispositions du contrat de travail seront substituées durant toute la durée d’application de la convention. Toutefois, si le salarié refuse l’application de cet accord, il risque d’être licencié pour un motif sui generis qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. Ce type d’accord donne un rôle tout particulier aux partenaires sociaux et leur impose une négociation nécessairement sous tension.

Fin juin 2020, 371 APC ont été signées depuis 2017 sur près de 70 000 accords d’entreprise conclus sur la même période. Attention toutefois, avec la crise liée à la Covid-19, les accords APC risquent de se multiplier. Il convient de rappeler que pour négocier, le rapport de force doit être équilibré et, à ce jour, le climat économique n’est pas favorable aux salariés.

Le Code du Travail dispose qu’un APC peut être conclu en vue de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou développer l’emploi (art. L. 2254-2 du Code du Travail). De manière générale, cet accord a pour objectif d’aider l’entreprise à s’adapter facilement aux évolutions du monde du travail.

L’existence de difficultés économiques n’est pas une condition pour recourir à cet accord

Au regard de l’importance des dispositions qui pourront impacter directement le contrat des salariés, il conviendra de solliciter également des garanties auprès de l’employeur en abordant la négociation :

  • Un état des lieux de la situation économique et financière de l’entreprise.
  • L’objectif poursuivi par la direction dans le cadre des transformation envisagées.

Les principaux objectifs dont se prévalent les partenaires sociaux sont :

  • L’harmonisation du statut collectif à la suite d’une opération de fusion ou de transfert.
  • La sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.
  • Le bon fonctionnement de l’entreprise.

Référence : France Stratégie – rapport de juillet 2020 relatif aux ordonnances de septembre 2017

Conseil Atlantes
Il conviendra de fixer en amont le cadre de cette négociation dans un accord de méthode. Pourrait être ainsi envisagée la désignation d’un expert tant pour les aspects économiques que juridiques.

Seule stipulation obligatoire de l’accord : l’existence d’un préambule

Comme tout accord collectif, celui-ci doit contenir un préambule précisant ses objectifs. Toutefois, cette omission n’est pas expressément sanctionnée par les juges.

Outre cette obligation, il n’est pas prévu de clause obligatoire, seulement 4 clauses facultatives :

  • Les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que, le cas échéant, l’examen de la situation des salariés au terme de l’accord.
  • Les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les actionnaires (dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance) fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés.
  • Les modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés.
  • Les modalités d’accompagnement des salariés ainsi que l’abondement de leur compte personnel de formation.

Cette liste n’est pas limitative. Rien n’interdit donc de prévoir d’autres clauses en la matière. Il pourra être opportun de solliciter auprès de la direction des contreparties en cas d’amélioration de la situation, comme un dispositif d’épargne salariale.

Attention
Si l’on retrouve dans certains accords des engagements pris de ne pas mettre en place de PSE durant une certaine durée, nous nous interrogeons sur la viabilité juridique d’un pareil engagement face à l’existence d’un motif économique, notamment extérieur à l’entreprise. 

Les thèmes de négociation de l’APC : un champ des possibles vaste

Cet accord permet de négocier des dispositions relatives au socle contractuel. En effet, l’APC concède la possibilité d’aménager :

  • La durée de travail des salariés (sous respect des règles de repos et de durée maximale du travail). Il pourra s’agir ici de permettre une plus grande flexibilité en la matière : augmentation ou baisse de la durée du travail, dérogation aux durées maximales, aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, changement de rythme de travail (travail de nuit, travail dominical, répartition sur la semaine), diminution des congés conventionnels, mise en place ou modification d’un forfait annuel, etc.
  • La rémunération éventuellement à la baisse (sous réserve du SMIC et des minima hiérarchiques conventionnels). Il pourra s’agir de baisser le salaire de base ou de supprimer une prime, la modification de la structure de rémunération variable, baisse du taux de majoration des heures supplémentaires, augmentation du temps de travail non compensé.
  • Les conditions de leur mobilité professionnelle ou géographique au sein de l’entreprise. Cela pourra permettre de mettre en œuvre des mobilités professionnelles provisoires ou définitives pour pallier, par exemple, aux besoins de l’entreprise.

Nombreux sont donc les sujets qui, dans ce cadre, pourront être revus et impacteront les salariés.

A titre d’exemples : pour faire face à la nécessité de redéployer du personnel sur les sites de production de l’entreprise, un APC peut prévoir une mobilité géographique des salariés. Celle-ci s’imposera aux salariés, sauf en cas de refus, alors même que leur contrat de travail ne prévoit pas de clause de mobilité.

Idem, pour rationaliser sa gestion du personnel, une entreprise peut conclure un APC en vue d’harmoniser les règles de rémunération et prévoir une modification de la structure des rémunérations (salaire de base, treizième mois, primes et gratifications).

En revanche, l’accord de performance collective ne saurait se substituer aux dispositions applicables en matière de licenciement collectif pour motif économique qui s’imposent à tout employeur dont la situation correspond aux prévisions légales (« Questions-réponses », 23 juill. 2020, publié sur le site du ministère du travail)

Conseil Atlantes
Laissant aux partenaires sociaux un cadre relativement libre de négociation, il n’est pas rare de retrouver des mesures sur ces thèmes dans d’autres accords ou des accords qui ne renvoient pas directement dans leur intitulé à un accord de performance collective. Une vigilance en la matière est donc plus que jamais nécessaire dès la transmission des documents relatifs à la négociation. En revanche, l’APC permettra de négocier exclusivement sur ces thèmes ( Q/R. juillet 2020 )

Quelques chiffres (janvier 2018 - juin 2020)

La liste des modifications possibles est très importante et rien n’empêche l’employeur de les allier entre elles.

  • 39,1% des accords traitent exclusivement du temps de travail
  • 15,4% accords exclusivement de la rémunération
  • 15,6 accords exclusivement de la mobilité géographique et/ou professionnelle
  • 27% des accords traitent deux thèmes à la fois
  • 3% des accords abordent les trois thèmes.

Au total 70 % des accords concernent un thème unique.

Référence : France Stratégie – rapport de juillet 2020 relatif aux ordonnances de septembre 2017

Conditions de validité de l’APC et points de vigilance à retenir

Les conditions de conclusion d’un APC sont les mêmes que pour tout autre accord collectif.

NB : aucune condition d’effectif n’est requise pour signer un tel accord. Il semble donc possible d’en conclure également dans les très petites entreprises.

A noter que le Code du Travail ne prévoit pas explicitement le niveau de conclusion de ces accords. Ainsi, à notre sens, ils pourraient être conclus au niveau de l’établissement, de l’entreprise.

Enfin, la durée des APC n’est pas précisée. Il convient donc de négocier sur ce point. En l’absence de dispositions conventionnelles sur sa durée, l’accord est conclu pour une durée de 5 ans (C. trav., art. L.2222-4).

Conseil Atlantes
Il peut être opportun de prévoir dans l’accord une clause de suivi de l’accord, de revoyure ou de retour à meilleure fortune.

Les conséquences sur le contrat de travail des salariés

Dès lors que l’accord est signé, l’employeur doit informer les salariés, par tout moyen conférant date certaine et précise, de l’existence et du contenu de cet engagement.

Chaque salarié est libre d’accepter ou de refuser l’application de cet accord à son contrat de travail.

En cas d’acceptation

Si le salarié accepte les dispositions de l’accord, celles-ci se substituent de plein droit aux clauses de son contrat de travail durant toute la durée de l’accord. Dès lors, durant toute la durée d’application de l’accord, le salarié ne saurait refuser la mise en œuvre des dispositions de l’accord à son contrat de travail auquel cas il se placerait sur le terrain de l’insubordination. Il s’agira dès lors d’un licenciement ayant pour origine le comportement fautif du salarié. 

Conseil Atlantes
Il sera opportun de clarifier la situation des salariés à l’issue de la période d’application de l’accord. Par exemple, si le salarié a eu une mobilité géographique et que son ancien établissement a fermé, quelles peuvent être les solutions proposées ?

A défaut de refus exprès dans le délai d’1 mois, l’acceptation du salarié est considérée comme acquise.

En cas de refus

Légalement, le salarié dispose d’1 mois à compter de la date où il a été informé de l’existence et du contenu de l’accord pour faire connaître son refus à l’employeur par écrit (à cadrer dans l’accord).

L’employeur peut décider de licencier le salarié dans un délai de 2 mois suivant le refus. Ce licenciement repose sur un motif sui generis, qui n’est ni économique, ni personnel mais constitue une cause réelle et sérieuse. L’employeur devra respecter la procédure de licenciement individuel pour motif personnel.

NB : le ministère du travail rappelle qu’il s’agit seulement pour l’employeur d’une faculté. D’autres mesures pourraient être ainsi envisagées dans l’accord afin d’apporter une sécurité supplémentaire. Etant précisé que s’agissant ici d’un motif autonome de licenciement dépourvu de comportement fautif, l’employeur ne pourra envisager de sanctionner le salarié eu égard à ce refus.

(Q/R. juillet 2020)

Le salarié pourra s’inscrire à Pole Emploi à la suite de ce licenciement et bénéficiera, sauf dispositions plus avantageuses, d’un abondement de 3 000€ de son compte personnel de formation.

A noter : si vous êtes un salarié protégé, la procédure spéciale s’appliquera comme pour tout licenciement (avec autorisation préalable de l’inspecteur du travail et consultation du CSE  ).

Les salariés en CDD exclus du dispositif
Le Code du Travail énumère de façon limitative les cas de rupture anticipée du CDD (faute grave, force majeure, inaptitude ou à l’initiative du salarié s’il justifie d’une embauche en CDI). Ainsi, en cas de refus de modification du contrat de travail d’un salarié en CDD, celui-ci ne peut pas être licencié.

Quel rôle pour le CSE   ?

Rappelons que la conclusion de cet accord n’est pas soumise à la consultation du CSE  . Toutefois, en cas de réorganisation importante, le CSE   pourrait être consulté sur les impacts organisationnels. Le CSE   n’est donc pas consulté sur l’APC mais sur ses éventuelles conséquences. Il convient néanmoins de préciser que le CSE   peut désigner un expert afin que ce dernier apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer la négociation (art. L. 2315-92 du Code du Travail). Les honoraires sont répartis pour 80% par l’employeur et 20% par le CSE  .

Deux exemples d’accords signés durant la crise sanitaire

L’accord Occitane Plats Cuisines du 20 avril 2020

Cet accord prévoit essentiellement une mobilité géographique d’au moins 50 km entre l’ancien et le nouveau lieu de travail.

Pour favoriser la mobilité de ses salariés, l’entreprise prévoit à leur profit différentes mesures d’accompagnement :

  • Accompagnement par un cabinet spécialisé dans le cadre d’un espace information/conseil
  • Période d’adaptation
  • Prise en charge des frais de transport dans le cadre d’un voyage de reconnaissance
  • Aide à la relocation
  • Prise en charge des frais de transport pour un voyage de préparation de l’installation du salarié
  • Prise en charge du coût du déménagement
  • Congés exceptionnels pour déménagement
  • Aide à la recherche d’emploi du conjoint
  • Prime d’installation
  • Prime de mobilité
  • Prise en charge du surcoût du loyer

Ce sont les aménagements habituels que l’on retrouve dans le cadre des PSE…

L’accord Poclain Technicast du 25 avril 2020

Cet accord prévoit une réduction du temps de travail ainsi qu’une réduction proportionnelle de la rémunération.

L’entreprise s’engage toutefois « à maintenir une rémunération mensuelle nette minimum de 80% par la mise en place d’une indemnité compensatrice ».

En outre, l’entreprise s’engage à garantir un maintien de l’emploi. En effet, la Direction s’engage pour la période du 1er juin au 31 décembre 2020 « à ne pas mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi de 30 personnes en 2020, et donc à ne pas mettre en place de licenciements pour motif économique ».

A notre sens, il convient de faire attention à ce type de clause. Elles ne garantissent rien y compris dans le temps. Il faut donc vérifier que les mesures envisagées par l’APC s’inscrivent dans une logique d’amélioration de la situation économique de l’entreprise et qu’elles n’aient pas pour effet de faire peser sur tous les salariés le poids de certaines décisions alors que, irrémédiablement, les licenciements seraient toujours d’actualité à la fin de la période d’aménagement.

Il convient également de vérifier qu’il s’agit d’un effort collectif concernant la baisse de rémunération. En effet, la loi ne prévoit pas les conditions d’aménagement pour les dirigeants, mandataires sociaux et actionnaires. Ainsi, seul un accord peut prévoir l’application de dispositions particulières pour ces catégories. Il faut donc vérifier que ces catégories participent également à l’effort collectif en réduisant leur rémunération ou dividende.

NB : Par exception, les accords de performance collective ainsi que les accords déterminant le contenu du PSE ne sont pas soumis à l’obligation de publication.

En conclusion

Ce dispositif est donc dangereux socialement. Par le biais d’une négociation, au cadre juridique allégé et simplifié, les salariés peuvent voir les 4 piliers de leur contrat de travail modifiés ou, en cas de refus, se voir licencier pour une cause réelle et sérieuse.

Les partenaires sociaux ont donc un rôle tout particulier dans le cadre de cette négociation qui pourra permettre de revenir de façon moins favorable sur des avantages déjà existants depuis plusieurs années dans l’entreprise. Cette négociation pourra impacter de différentes manières l’ensemble des salariés. 

Il convient donc d’être vigilant sur la négociation de ces accords et notamment les contreparties prévues à ces modifications fondamentales du contrat.

Pour retrouver notre comparaison entre les différents dispositifs de restructurations existants, lisez notre article de septembre 2020 

Audrey LIOTÉ, Juriste - Atlantes Lyon/AURA

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Mise à jour :mercredi 25 novembre 2020
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