L’annonce a été faite mercredi dernier, le gouvernement a fait le choix de mettre en œuvre un reconfinement généralisé pour protéger la santé de tous.
Avons-nous seulement tiré les leçons des mois précédents ?
Il ne fait nul doute que la situation sanitaire a été, et sera, pour de nombreuses entreprises le catalyseur d’une santé économique fragile ou le facteur à l’origine de difficultés nouvelles.
Cet édito, prendra la forme d’un témoignage. Mon équipe et moi-même avons accompagné les membres des CSE, des CSSCT et les délégués syndicaux dès le début de la crise sanitaire et nous continuerons à le faire demain.
Pour autant, la crise n’excuse pas tout ! Nous n’avons eu de cesse de constater que la période était propice à quelques libertés prises avec le droit du travail, celui-là même chargé de protéger le salarié, sa santé et ses acquis.
Quelques illustrations.
Il conviendra de citer en premier lieu le non-respect encore bien trop fréquent de mises en œuvre de mesures de protection adaptées : non-respect des gestes barrières et distanciation, masques non fournis par l’employeur, moyens non ergonomiques, etc.
Le levier organisationnel que constituait le télétravail - et qui n’a eu de cesse d’être encouragé par le gouvernement - a été, lui, bien souvent évacué au prétexte de raisons fallacieuses : productivité, moyens techniques, etc. Comment avons-nous fait sur la période précédente ? Ce précieux graal régressif franco-francais encore présenté comme un « cadeau » fait aux salariés doit désormais être mis en œuvre chaque fois que cela est possible pour protéger la santé des salariés comme la loi l’y oblige - Voir notre dossier dans ce numéro.
Bien trop souvent encore, les mesures unilatéralement prises se font sans associer les CSE, pourtant à l’écoute du terrain et des salariés. Ecoutez vos élus, ils ont des propositions à vous faire !
Il nous parait également nécessaire de mentionner qu’en lieu et place d’un accompagnement à la réflexion sur les changements managériaux induits par cette période difficile, nous avons constaté une recrudescence des procédures disciplinaires faisant parfois fi des règles de droit fondamentales comme la prescription des faits fautifs.
Enfin, si le législateur a, au fil des réformes successives, pu donner vie à cette riche idée de « flexisécurité » en permettant des négociations d’entreprises qui s’imposeront aux salariés sans contreparties réelles , ces dispositifs comme la RCC ou les APC - voir notre dossier dans ce numéro - se font bien trop souvent sans offrir un cadre de négociation sécurisé aux partenaires sociaux : informations économiques partagées, assistance d’un expert, heures de délégation, temps d’échanges avec les salariés, etc.
Plus que jamais, il est nécessaire de connaître ses droits et de se faire accompagner durant cette période particulière…
Maxence DEFRANCE, Juriste - Atlantes Paris/Ile-de-France
C’est à la suite de l’ordonnance n°2017-1938 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective, dite « ordonnance Macron », que l’accord de performance collective (APC) est apparu gouverné par cette désormais célèbre logique de flexisécurité.
La particularité de cet accord se retrouve dans son impact sur le contrat de travail. En effet, si l’accord collectif prévoit des clauses différentes que celles présentes dans le contrat de travail et que le salarié accepte l’application de cet accord, les dispositions du contrat de travail seront substituées durant toute la durée d’application de la convention. Toutefois, si le salarié refuse l’application de cet accord, il risque d’être licencié pour un motif sui generis qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. Ce type d’accord donne un rôle tout particulier aux partenaires sociaux et leur impose une négociation nécessairement sous tension.
Fin juin 2020, 371 APC ont été signées depuis 2017 sur près de 70 000 accords d’entreprise conclus sur la même période. Attention toutefois, avec la crise liée à la Covid-19, les accords APC risquent de se multiplier. Il convient de rappeler que pour négocier, le rapport de force doit être équilibré et, à ce jour, le climat économique n’est pas favorable aux salariés.
Le Code du Travail dispose qu’un APC peut être conclu en vue de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou développer l’emploi (art. L. 2254-2 du Code du Travail). De manière générale, cet accord a pour objectif d’aider l’entreprise à s’adapter facilement aux évolutions du monde du travail.
Au regard de l’importance des dispositions qui pourront impacter directement le contrat des salariés, il conviendra de solliciter également des garanties auprès de l’employeur en abordant la négociation :
Les principaux objectifs dont se prévalent les partenaires sociaux sont :
Référence : France Stratégie – rapport de juillet 2020 relatif aux ordonnances de septembre 2017
Comme tout accord collectif, celui-ci doit contenir un préambule précisant ses objectifs. Toutefois, cette omission n’est pas expressément sanctionnée par les juges.
Outre cette obligation, il n’est pas prévu de clause obligatoire, seulement 4 clauses facultatives :
Cette liste n’est pas limitative. Rien n’interdit donc de prévoir d’autres clauses en la matière. Il pourra être opportun de solliciter auprès de la direction des contreparties en cas d’amélioration de la situation, comme un dispositif d’épargne salariale.
Cet accord permet de négocier des dispositions relatives au socle contractuel. En effet, l’APC concède la possibilité d’aménager :
Nombreux sont donc les sujets qui, dans ce cadre, pourront être revus et impacteront les salariés.
A titre d’exemples : pour faire face à la nécessité de redéployer du personnel sur les sites de production de l’entreprise, un APC peut prévoir une mobilité géographique des salariés. Celle-ci s’imposera aux salariés, sauf en cas de refus, alors même que leur contrat de travail ne prévoit pas de clause de mobilité.
Idem, pour rationaliser sa gestion du personnel, une entreprise peut conclure un APC en vue d’harmoniser les règles de rémunération et prévoir une modification de la structure des rémunérations (salaire de base, treizième mois, primes et gratifications).
En revanche, l’accord de performance collective ne saurait se substituer aux dispositions applicables en matière de licenciement collectif pour motif économique qui s’imposent à tout employeur dont la situation correspond aux prévisions légales (« Questions-réponses », 23 juill. 2020, publié sur le site du ministère du travail)
Conseil Atlantes
Laissant aux partenaires sociaux un cadre relativement libre de négociation, il n’est pas rare de retrouver des mesures sur ces thèmes dans d’autres accords ou des accords qui ne renvoient pas directement dans leur intitulé à un accord de performance collective. Une vigilance en la matière est donc plus que jamais nécessaire dès la transmission des documents relatifs à la négociation. En revanche, l’APC permettra de négocier exclusivement sur ces thèmes ( Q/R. juillet 2020 )
La liste des modifications possibles est très importante et rien n’empêche l’employeur de les allier entre elles.
Au total 70 % des accords concernent un thème unique.
Référence : France Stratégie – rapport de juillet 2020 relatif aux ordonnances de septembre 2017
Les conditions de conclusion d’un APC sont les mêmes que pour tout autre accord collectif.
NB : aucune condition d’effectif n’est requise pour signer un tel accord. Il semble donc possible d’en conclure également dans les très petites entreprises.
A noter que le Code du Travail ne prévoit pas explicitement le niveau de conclusion de ces accords. Ainsi, à notre sens, ils pourraient être conclus au niveau de l’établissement, de l’entreprise.
Enfin, la durée des APC n’est pas précisée. Il convient donc de négocier sur ce point. En l’absence de dispositions conventionnelles sur sa durée, l’accord est conclu pour une durée de 5 ans (C. trav., art. L.2222-4).
Dès lors que l’accord est signé, l’employeur doit informer les salariés, par tout moyen conférant date certaine et précise, de l’existence et du contenu de cet engagement.
Chaque salarié est libre d’accepter ou de refuser l’application de cet accord à son contrat de travail.
Si le salarié accepte les dispositions de l’accord, celles-ci se substituent de plein droit aux clauses de son contrat de travail durant toute la durée de l’accord. Dès lors, durant toute la durée d’application de l’accord, le salarié ne saurait refuser la mise en œuvre des dispositions de l’accord à son contrat de travail auquel cas il se placerait sur le terrain de l’insubordination. Il s’agira dès lors d’un licenciement ayant pour origine le comportement fautif du salarié.
A défaut de refus exprès dans le délai d’1 mois, l’acceptation du salarié est considérée comme acquise.
Légalement, le salarié dispose d’1 mois à compter de la date où il a été informé de l’existence et du contenu de l’accord pour faire connaître son refus à l’employeur par écrit (à cadrer dans l’accord).
L’employeur peut décider de licencier le salarié dans un délai de 2 mois suivant le refus. Ce licenciement repose sur un motif sui generis, qui n’est ni économique, ni personnel mais constitue une cause réelle et sérieuse. L’employeur devra respecter la procédure de licenciement individuel pour motif personnel.
NB : le ministère du travail rappelle qu’il s’agit seulement pour l’employeur d’une faculté. D’autres mesures pourraient être ainsi envisagées dans l’accord afin d’apporter une sécurité supplémentaire. Etant précisé que s’agissant ici d’un motif autonome de licenciement dépourvu de comportement fautif, l’employeur ne pourra envisager de sanctionner le salarié eu égard à ce refus.
Le salarié pourra s’inscrire à Pole Emploi à la suite de ce licenciement et bénéficiera, sauf dispositions plus avantageuses, d’un abondement de 3 000€ de son compte personnel de formation.
A noter : si vous êtes un salarié protégé, la procédure spéciale s’appliquera comme pour tout licenciement (avec autorisation préalable de l’inspecteur du travail et consultation du CSE).
Rappelons que la conclusion de cet accord n’est pas soumise à la consultation du CSE. Toutefois, en cas de réorganisation importante, le CSE pourrait être consulté sur les impacts organisationnels. Le CSE n’est donc pas consulté sur l’APC mais sur ses éventuelles conséquences. Il convient néanmoins de préciser que le CSE peut désigner un expert afin que ce dernier apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer la négociation (art. L. 2315-92 du Code du Travail). Les honoraires sont répartis pour 80% par l’employeur et 20% par le CSE.
L’accord Occitane Plats Cuisines du 20 avril 2020
Cet accord prévoit essentiellement une mobilité géographique d’au moins 50 km entre l’ancien et le nouveau lieu de travail.
Pour favoriser la mobilité de ses salariés, l’entreprise prévoit à leur profit différentes mesures d’accompagnement :
Ce sont les aménagements habituels que l’on retrouve dans le cadre des PSE…
L’accord Poclain Technicast du 25 avril 2020
Cet accord prévoit une réduction du temps de travail ainsi qu’une réduction proportionnelle de la rémunération.
L’entreprise s’engage toutefois « à maintenir une rémunération mensuelle nette minimum de 80% par la mise en place d’une indemnité compensatrice ».
En outre, l’entreprise s’engage à garantir un maintien de l’emploi. En effet, la Direction s’engage pour la période du 1er juin au 31 décembre 2020 « à ne pas mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi de 30 personnes en 2020, et donc à ne pas mettre en place de licenciements pour motif économique ».
A notre sens, il convient de faire attention à ce type de clause. Elles ne garantissent rien y compris dans le temps. Il faut donc vérifier que les mesures envisagées par l’APC s’inscrivent dans une logique d’amélioration de la situation économique de l’entreprise et qu’elles n’aient pas pour effet de faire peser sur tous les salariés le poids de certaines décisions alors que, irrémédiablement, les licenciements seraient toujours d’actualité à la fin de la période d’aménagement.
Il convient également de vérifier qu’il s’agit d’un effort collectif concernant la baisse de rémunération. En effet, la loi ne prévoit pas les conditions d’aménagement pour les dirigeants, mandataires sociaux et actionnaires. Ainsi, seul un accord peut prévoir l’application de dispositions particulières pour ces catégories. Il faut donc vérifier que ces catégories participent également à l’effort collectif en réduisant leur rémunération ou dividende.
NB : Par exception, les accords de performance collective ainsi que les accords déterminant le contenu du PSE ne sont pas soumis à l’obligation de publication.
Ce dispositif est donc dangereux socialement. Par le biais d’une négociation, au cadre juridique allégé et simplifié, les salariés peuvent voir les 4 piliers de leur contrat de travail modifiés ou, en cas de refus, se voir licencier pour une cause réelle et sérieuse.
Les partenaires sociaux ont donc un rôle tout particulier dans le cadre de cette négociation qui pourra permettre de revenir de façon moins favorable sur des avantages déjà existants depuis plusieurs années dans l’entreprise. Cette négociation pourra impacter de différentes manières l’ensemble des salariés.
Il convient donc d’être vigilant sur la négociation de ces accords et notamment les contreparties prévues à ces modifications fondamentales du contrat.
Pour retrouver notre comparaison entre les différents dispositifs de restructurations existants, lisez notre article de septembre 2020
Audrey LIOTÉ, Juriste - Atlantes Lyon/AURA
Le télétravail a 15 ans (depuis l’ANI de 2005) et la situation sanitaire lui a donné un certain coup de fouet.
Pour autant, il oscille toujours entre espoirs et craintes. Espoir d’échapper à des temps de trajet inutiles ; crainte d’une baisse de productivité ; espoir d’une baisse de charges ; crainte d’une immixtion du travail dans la vie privée. Il est parmi ces objets qui sont autant adorés qu’abhorrés, tant par les salariés que les employeurs.
Or, la législation nous en dit assez peu de choses, préférant laisser aux acteurs de l’entreprise le soin de se l’approprier.
Nous vous présentons quelques axes de négociation.
Le télétravail implique un travail hors des locaux de l’entreprise, mais pas nécessairement au domicile, et l’utilisation des technologies de l’information et de la communication.
Le télétravail repose sur un accord collectif ou, « à défaut », une charte. L’expression « à défaut » peut se comprendre comme imposant l’ouverture d’une négociation avec les syndicats représentatifs ; et c’est lorsque la négociation n’aboutit pas, que l’employeur peut adopter une charte après consultation du CSE.
Cependant, le recours au télétravail reste possible en l’absence d’accord et de charte. Le Code du travail précise alors que l’accord de l’employeur et du salarié est formalisé par tout moyen (art. L. 122-9 I, al. 4) et donc à titre individuel.
Accord collectif et charte ne sont pas des actes équivalents.
Le premier présente une meilleure stabilité car des règles encadrent sa modification et sa dénonciation ; alors que le contenu d’une charte peut être facilement modifié ou supprimé. Mais, l’accord permet de s’affranchir des règles de l’accord de branche ou nationales.
L’accord collectif doit comporter un préambule. Il est important que les représentants du personnel y apportent leur touche. Ce sera, par exemple, la mention d’un objectif de conciliation entre la vie professionnelle et la vie privée, ou encore un objectif de protection de la santé.
Une fois la philosophie du texte inscrite dans le préambule, il convient de la faire coïncider avec les mesures de l’accord.
Le Code du travail ne rend plus obligatoire la signature d’un avenant.
Cependant, il est mentionné que « Le refus d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de travail. »
Le document (accord ou charte) devra préciser :
L’accord ou la charte doit également définir les postes éligibles à un mode d’organisation en télétravail. Ce n’est que si le salarié
occupe un de ces postes que l’employeur devra motiver un refus d’accorder le bénéfice du télétravail.
Il convient donc d’apporter le plus grand soin à cette définition, en évitant de laisser une marge d’appréciation subjective à l’employeur.
Lorsque tous les postes d’un certain type ne peuvent pas être télétravaillés, il conviendra de définir avec précision des critères objectifs pour départager les salariés.
Lorsque le télétravail demande certaines aptitudes de la part du salarié, il est préférable que ces aptitudes soient également objectivement définies dans l’accord. Ce sera, par exemple, le cas de « l’autonomie » qui pourra être définie comme étant la capacité à exercer telle fonction, sans aide extérieure.
En tout état de cause, lorsque la demande de télétravail provient d’un salarié handicapé mentionné à l’article L. 5212-13 du Code du travail ou un proche aidant mentionné à l’article L. 113-1-3 du Code de l’action sociale et des familles, l’employeur doit toujours motiver sa décision de refus.
Quant aux conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail, elles portent notamment sur les circonstances précises qui peuvent conduire l’une des parties à interrompre temporairement ou définitivement le télétravail ; de même que le délai de prévenance à respecter.
Nous préconisons que l’acte qui matérialise l’accord de l’employeur et du salarié reproduise ces conditions d’interruption du télétravail.
Le Code du travail est particulièrement silencieux sur ce sujet.
De ce point de vue, se pose la question des frais professionnels. En 2017, le législateur a retiré la mention de la prise en charge de ces frais par l’employeur. Comment interpréter ce choix ?
Selon nous, il y a lieu de considérer que les frais exposés par le salarié sont à la charge de l’employeur car d’une part cette prise en charge figure dans l’accord de 2005 et d’autre part elle résulte également de la jurisprudence générale et constante qui met à la charge de l’employeur les frais professionnels. Le télétravail, souvent présenté par les employeurs comme un cadeau fait au salarié la question des frais est souvent éludée.
Enfin, le Code du travail apporte deux précisions :
NB : de nouvelles négociations vont débuter au niveau national et interprofessionnel au mois de novembre.
Nous reviendrons vers vous sur le sujet.
INRS - télétravail Quels risques ? Quelles pistes de prévention ?
http://www.inrs.fr/media.html?refINRS=ED%206384  ;
COVID-19 et prévention en entreprise
http://www.inrs.fr/risques/COVID19-prevention-entreprise/teletravail-situation-exceptionnelle.html
Frédéric PAPOT, Juriste - Atlantes Paris/Ile-de-France
Du recours massif à l’activité partielle à la mise en place des premiers grands licenciements économiques, il ne fait nul doute que la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid-19 va laisser de grands stigmates aux budgets du CSE qui sont calculés sur la masse salariale. Pour autant, il est plus que jamais urgent que le CSE utilise ses budgets de façon stratégique afin de préparer au mieux le retour vers des jours meilleurs.
Rappelons que le budget de fonctionnement du CSE dépend de la masse salariale de l’entreprise. Elle est constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application des dispositions de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, à l’exception des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée.
Or, cette masse salariale brute à prendre en compte est celle de l’année en cours. Il est impossible de la prévoir au début de l’année avec précision. Ainsi, généralement, les subventions versées au CSE sont calculées sur la masse de l’année précédente et un réajustement est effectué à la fin de l’année.
Une diminution brusque de cette masse salariale pourrait entraîner pour le CSE l’obligation de rembourser un trop perçu notamment si les subventions versées l’ont été en fonction de la masse salariale de l’année précédente.
Au regard de la crise sanitaire qui a frappé de façon inattendue l’année 2020, la masse salariale des entreprises risque d’être sévèrement impactée par les mesures de protection économique prises par les entreprises. Dans un premier temps, comme indiqué dans notre Plume de juin 2020 , les allocations versées au titre de l’activité partielle, hors complément versé pour maintenir le salaire à 100% à partir du 1er mai 2020, ne sont pas prises en compte dans l’assiette de calcul de la masse salariale permettant de déterminer les budgets du CSE.
Plus encore, depuis l’été, de nombreuses entreprises ont mis en œuvre des réductions d’effectifs par le truchement de licenciements économiques, d’accords de performance collective ou également de ruptures conventionnelles collectives.
Mais, comment calculer cette baisse de la masse salariale ? Si l’employeur doit communiquer au CSE le montant de la masse salariale et le calcul de l’assiette, surtout depuis la modification de sa définition, il est parfois difficile pour les élus de vérifier ce montant. Pour ce faire, il est essentiel d’être accompagné par un expert-comptable qui, dans le cadre de l’information-consultation sur la situation financière de l’entreprise notamment, peut avoir accès à la balance comptable de l’entreprise et notamment vérifier les sommes afférentes au compte 641 sur les rémunérations du personnel.
Quoi qu’il advienne, il faut donc que le CSE provisionne le montant éventuel de ce trop perçu si la masse salariale de son entreprise a baissé.
Le transfert peut être d’autant plus tentant qu’en matière d’activités sociales et culturelles, la trésorerie des CSE peut avoir été amputée. En effet, les CSE qui avaient réservé des voyages notamment pour les salariés ne peuvent pas obtenir de remboursement immédiat mais bénéficient d’avoirs qui ne sont pas pris en compte dans la trésorerie et certains ressources externes ont pu baisser drastiquement (ex. : redevance pour les machines à café).
Par ailleurs, eu égard à la fermeture de nombreux lieux culturels et sportifs, le CSE peut souhaiter proposer de nouvelles prestations au titre des ASC à ses clients. Nous attirons votre attention sur le fait que ces nouvelles prestations doivent avoir pour objet exclusif de faciliter l’accès de leurs bénéficiaires à des activités ou prestations de nature culturelle pour être exonérées de cotisations et de contributions sociales. A titre d’exemple, l’URSSAF rappelle que la tolérance n’est pas applicable en cas de prise en charge par le CSE du coût de l’abonnement Internet, télévision et téléphone des salariés ou de l’acquisition d’un de ces matériels.
Faut-il alors céder à la tentation de transférer des budgets ? En outre, pour rappel, à la suite des ordonnances Macron de 2017, le nombre d’expertises co-financées a considérablement augmenté obligeant le CSE à participer aux financements desdites expertises. En cas de difficulté sur le financement de ces expertises l’employeur peut, par exception, financer intégralement le coût de ces expertises mais à la condition qu’il n’y ait pas eu de transfert d’excédent annuel du budget de fonctionnement vers le budget des activités sociales et culturelles au cours des 3 années précédentes. Dès lors, un transfert pourra avoir des conséquences qu’il faut connaître et anticiper.
A un moment où il s’agira de permettre la défense des droits des salariés, le budget de fonctionnement permettra le financement d’expertises comptables sur les consultations annuelles récurrentes mais également de bénéficier d’un conseil juridique pour aborder au mieux les négociations d’entreprises qui peuvent désormais être moins favorables que les négociations conclues au niveau de la branche, notamment.
Camille PIAT, Elève avocate - Atlantes Paris/Ile-de-France
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