La fonction publique présentait jusqu’à l’ordonnance du 17 février 2021 une très forte particularité : la négociation collective n’existait pas en tant que telle, comme on la connaît en droit privé. En d’autres termes, un accord négocié et signé des organisations syndicales avec une autorité administrative n’avait aucune valeur juridique. Pour quelle raison les accords signés n’avaient-ils qu’une valeur politique ? La raison tient au statut lui-même et à la volonté de sa préservation.
Sous l’impulsion de la présidence (et à son credo dans la rénovation du Dialogue social) est parue l’ordonnance du 17 février 2021 qui fait entrer les trois fonctions publiques dans le monde du droit privé et surtout dans le monde des mutations économiques et organisationnelles des entreprises, comme les connaissent depuis quelques années déjà les hôpitaux publics…
Que change l’ordonnance de 2021 ?
Non seulement elle donne une force contraignante aux accords collectifs signés mais aussi elle ouvre 14 champs de négociation qui peuvent désormais être menés au niveau local (hors les rémunérations qui ne peuvent être négociés qu’au niveau national).
C’est dire qu’il pourrait y avoir, au gré des accords signés, des différences de traitement entre fonctionnaires selon les services et les zones géographiques.
Plus encore, certains thèmes de négociation parmi les 14 nous laissent perplexes quant au devenir des services publics : « l’accompagnement social des mesures de réorganisation des services », « l’évolution des métiers et la gestion prévisionnelle des emplois et compétences » (la GPEC, qui signifie souvent la GPCE - gestion prévisionnelle des compressions d’effectifs), le temps de travail…
Le pouvoir assumerait-il pleinement la privatisation des services publics ?
Bienvenue aux organisations syndicales…
… dans le nouveau monde !
Evelyn BLEDNIAK et Franck CARPENTIER - Avocats
Lorsque le CSE est informé et consulté sur les thèmes récurrents ou ponctuels prévus par la loi, à défaut d’accord collectif, celui-ci doit rendre son avis dans un délai qui varie entre un et deux mois selon que le CSE recourt à une expertise ou non.
Le point de départ de ce délai débute à compter de la communication par l’employeur des informations prévues par le Code du travail ou leur mise à disposition dans la BDES (Base de données économiques et sociales). Selon la jurisprudence, l’information doit permettre au CSE d’apprécier la portée du projet et de donner un avis éclairé sur celui-ci (Cass. soc.
7-5-2014, n° 13-13.307). Elle doit être utile et loyale au regard des implications du projet (Cass. soc. 10-7-2013, n° 12-14.629).
Ce délai peut donc être très court, le temps pour les élus de s’emparer de l’ampleur du projet. En outre, ce délai commence à courir et peu importe si l’information est complète ou non.
Si le CSE estime ne pas disposer d’éléments suffisants, il peut décider de saisir le Tribunal judiciaire (ancien Tribunal de Grande Instance) statuant selon la procédure accélérée au fond. Celui-ci pourra ordonner la communication par l’employeur des éléments manquants.
NB : cette saisine ne suspend pas le délai dont le CSE dispose pour rendre son avis ! Toutefois, en cas de difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité, le juge peut décider la prolongation de ce délai (article L. 2312-15 du Code du travail).
Procédure accélérée au fond (PAF)
Cette procédure remplace la procédure en la forme des référés depuis le 1er janvier 2020.
Elle est prévue par l’article 481-1 du Code de procédure civile. La demande doit être portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet.
À la lecture de cet article, on pouvait imaginer que le juge saisi durant le délai de consultation qui rendait sa décision postérieurement à l’expiration du délai, voyait sa décision privée d’effet : et telle était effectivement la position de la jurisprudence jusqu’en 2020, rendant ainsi difficile, voire impossible toute action judiciaire.
Si le juge est saisi postérieurement à l’expiration du délai de consultation, la saisine est irrecevable (Cass. soc., 21-9-2016,
n° 15-19.003).
En pratique, l’action de justice du CSE en était devenue complexe : le CSE devait saisir le juge avant l’expiration du délai de consultation, lequel devait rendre sa décision avant l’expiration du délai de consultation afin de ne pas se heurter à l’avis réputé rendu.
Conseil Atlantes
Il convient de rappeler que l’objectif de la loi applicable depuis 2014 en matière de délais d’information-consultation avec la création de l’avis réputé rendu était précisément d’éviter, voire de mettre fin à tout contentieux pour permettre aux employeurs de mettre en œuvre leurs projets dans des délais connus !
Deux jurisprudences récentes sont venues redonner du sens aux procédures d’information-consultation et partant aux prérogatives du CSE : les décisions de la cour de cassation du 26 février 2020 (no 18-22.759) et du 27 mai 2020 (n° 18-26483).
En effet, celles-ci précisent dès lors que le juge est saisi avant l’expiration des délais de consultation que ce dernier peut ordonner :
- la production d’éléments complémentaires,
- prolonger ou fixer un nouveau délai de consultation à compter de la communication des éléments manquants,
- interdire la mise en œuvre du projet (voire le suspendre) et ce, peu importe que le délai de consultation ait expiré à la date de sa décision ou que le projet ait commencé à être mis en œuvre.
C’est dire l’importance de ces décisions, puisque le CSE retrouve une capacité d’agir et d’obtenir des informations qu’il estime indispensables pour pouvoir émettre un avis !
Ainsi, à la suite de ces décisions, on peut retenir les éléments suivants :
Le CSE doit saisir le juge avant l’expiration du délai de consultation. En effet, si ce dernier est saisi après l’expiration du délai, il n’a pas à vérifier si les documents remis au CSE étaient insuffisants. Le délai de consultation étant expiré, l’avis est réputé rendu négatif.
En cas de saisine de la juridiction :
- si le juge estime la saisine infondée, les documents com-muniqués sont réputés être suffisants et le délai de consultation s’achève à la date initialement prévue,
- si le juge estime la saisine fondée, il contraint la direction à non seulement communiquer les documents demandés mais aussi à suspendre la mise en œuvre de son projet.
Imaginons une procédure d’information-consultation pour un projet de déménagement mise à l’ordre du jour le 1er mars.
Les documents liés à cette information-consultation ont été remis le 25 février. Le délai de consultation du CSE commence donc le 25 février.
En l’absence de recours à un expert, le CSE devra donc rendre son avis dans un délai d’un mois, à savoir le 25 mars sous peine de voir son avis réputé négatif.
Lors de cette réunion du 1er mars, nous vous invitons à demander à l’employeur toutes les informations que vous estimez utiles et manquantes, à poser vos questions et à demander la transmission de documents complémentaires.
Faute de retour de la direction, vous demandez l’organisation d’une réunion extraordinaire au cours de laquelle vous constatez l’insuffisance d’informations/absence de réponses de la direction.
Si vous décidez de saisir le juge, vous votez, à la majorité des titulaires présents, un mandat précis afin d’agir en justice. Il convient d’être particulièrement attentif à la rédaction du mandat afin que celui-ci ne soit ni trop général, ni trop imprécis.
Parallèlement, prenez contact avec un avocat pour vous assister et saisir le Tribunal judiciaire. L’accompagnement par un avocat est obligatoire. Il est conseillé de prendre attache avec le cabinet au préalable afin de préparer ensemble le mandat d’agir en justice.
« Saisir le tribunal », qu’est ce que cela signifie ?
Diverses étapes : l’avocat aura rédigé une assignation qui est signifiée par acte d’huissier à l’employeur après avoir pris une date d’audience au tribunal et apporte la preuve au tribunal de ce que l’employeur est bien informé de l’assignation et de la date d’audience.
Un certain délai s’écoule donc entre le premier contact avec l’avocat et la saisine du juge. Il importe donc d’être réactif !
Faire le point rapidement sur les documents transmis par l’employeur afin d’identifier les documents complémentaires à exiger ; cela suppose d’organiser de manière systématique une réunion préparatoire.
Se mettre d’accord sur les délais de transmission des documents demandés pour éviter de se retrouver piégé et savoir quand saisir le juge.
Saisir le juge avant la fin de l’expiration du délai de consultation et prendre contact immédiatement avec un avocat.
Ne pas rendre d’avis : en effet, si vous rendez votre avis et que vous saisissez le juge, celui-ci rejettera votre demande puisque vous vous serez exprimé.
Voter un mandat pour agir en justice en réunion ordinaire ou extraordinaire après avoir pris conseil.
Conseil Atlantes
Le CSE peut demander à la majorité de ses membres l’organisation d’une réunion extraordinaire (article L. 2315-28 du Code du travail).
L’employeur ne pourra pas refuser d’organiser cette réunion (Cass. crim., 11-3-2008, n° 07-80169).
Si le Code du travail ne précise pas la date à laquelle devra se tenir cette réunion, elle doit en principe se tenir sans attendre la prochaine réunion périodique obligatoire (Cass. crim., 17-1-1984, n° 82-94159).
Audrey LIOTE / Juriste - Atlantes Lyon/ Région Auvergne-Rhône-Alpes
Ouverture de l’intéressement aux TPE, report des dates de versement, modification de la durée des accords…État des lieux des principales modifications engendrées par la crise sanitaire et la loi ASAP (Accélération et simplification de l’action publique) du 7 décembre 2020.
NON. La crise sanitaire n’est pas un motif permettant de supprimer unilatéralement le mécanisme d’intéressement ou de participation. Attention toutefois, pour 2020, les entreprises pouvaient reporter jusqu’au 31 décembre 2020 le versement des sommes dues aux salariés au titre de l’intéressement ou de la participation qui devait intervenir en 2020.
Par ailleurs, cette règle de report s’applique également aux in-térêts de retard pour versement tardif qui ne se déclencheront que si les sommes attribuées au titre de l’intéressement et de la participation sont versées au-delà du 31 décembre 2020.
À date, nous n’avons pas d’information quant à une reconduction de la mesure pour 2021, mais cela reste une possibilité.
Point de vue Atlantes
Ne pas hésiter à demander l’ouverture d’une négociation pour adapter aux besoins les accords d’intéressement à la situation.
OUI. Jusqu’à récemment la durée d’un accord d’intéressement était de 3 ans mais la loi n° 2020-1525, du 7-122020, art. 121 permet désormais de négocier des accords d’une durée comprise entre un et trois ans.
Précisons que la négociation d’accord à durée indéterminée reste impossible.
OUI. Un dispositif d’intéressement peut désormais être mis en place unilatéralement par l’employeur sous réserve :
- Qu’aucun accord d’intéressement ne soit applicable et qu’aucun accord d’intéressement n’ait été conclu dans l’entreprise depuis au moins cinq ans avant la date d’effet de sa décision.
- D’une durée comprise entre un et trois ans.
- De l’information des salariés par tout moyen.
OUI. Les victimes de violence conjugale peuvent désormais, depuis le 7 juin 2020, débloquer par anticipation leur épargne salariale lorsque (article R. 3324-22 du Code du travail) :
- Le juge aux affaires familiales a délivré une ordonnance de protection au profit de l’intéressé.
- Les faits donnent lieu à poursuites, à une comparution pénale, à l’ouverture d’une information par le procureur de la République, à la saisine du Tribunal correctionnel par le procureur de la République ou le juge d’instruction, à une mise en examen ou à une condamnation pénale, même non définitive.
OUI ET NON. Un accord peut prévoir une répartition des sommes en lien avec la durée de présence. Dans ce cas, la loi impose que certaines absences soient comptées comme du temps de travail effectif.
Ainsi, les absences en lien avec la maternité, l’adoption, une maladie professionnelle, un accident du travail ou des périodes de mise en quarantaine sont « neutralisées ».
Concernant l’activité partielle, son impact est également neutralisé. Le Code du travail prévoit que lorsque la répartition de l’intéressement est proportionnelle à la durée de présence du salarié, la totalité des heures chômées sont prises en compte. Lorsque cette répartition est proportionnelle au salaire, les salaires à prendre en compte sont ceux qu’aurait perçus le salarié s’il n’avait pas été placé en activité partielle.
Pour les autres absences potentielles (garde d’enfant, maladie…) la loi ne précise rien et cela relève donc de la négociation.
Justin Saillard-Treppoz / Juriste - Responsable régional Auvergne-Rhône-Alpes
Dans le cadre du plan « France Relance », voulu par le gouvernement, un nouveau dispositif de « transitions collectives » a été déployé depuis le mois de janvier 2021 afin d’organiser le passage d’un métier vers un autre en évitant le licenciement des salariés dont le poste est menacé. Concrètement, un salarié dont l’emploi est fragilisé va pouvoir suivre une formation certifiante pour se reconvertir vers un métier identifié comme porteur localement.
Les métiers menacés doivent être identifiés. Pour ce faire, il faut nécessairement conclure un accord de gestion des emplois et des parcours professionnels (GEPP) qui sera transmis à la Dirrecte (Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) pour validation.
Si une entreprise dispose d’ores et déjà d’un accord de GEPP, il n’est pas nécessaire d’en conclure un nouveau mais il faudra adapter cet accord afin qu’il contienne bien la liste des métiers menacés.
Les entreprises de moins de 300 salariés ne sont pas soumises à l’obligation de négocier un accord de GEPP au titre des négociations obligatoires. Pourtant, l’existence d’un tel accord listant a minima les emplois menacés est une condition sine qua non pour que les salariés puissent bénéficier de ce dispositif de transitions collectives.
Ainsi, les organisations syndicales dans les entreprises de moins de 300 salariés vont devoir se familiariser avec les
enjeux de cette négociation particulière.
NB : un modèle d’accord-type pour les entreprises de moins de 300 salariés figure en annexe 2 de l’instruction du 11 janvier 2021.
Info Atlantes
Lorsqu’une entreprise souhaite entrer dans ce nouveau dispositif de « transitions collectives » ou « transco », le CSE doit être informé et consulté.
Les salariés occupant un métier menacé tel qu’identifié par l’accord de GEPP, doivent en être informés par tout moyen. Les salariés informés et intéressés qui ont conclu un accord avec l’employeur, doivent bénéficier d’un accompagnement
avec un conseiller en évolution professionnelle afin de cons-truire leur projet de reconversion.
Ce dossier est instruit par l’association Transitions pro (ATPro) qui peut valider le projet et financer la formation.
L’ensemble de la procédure se fait sur la base du volontariat. Aucun salarié n’a l’obligation d’accepter même si son emploi est visé par l’accord de GEPP.
Quelles sont les conditions à remplir pour chaque salarié ?
- Être titulaire d’un CDI ou CDD ou d’un contrat de travail avec une entreprise temporaire.
- Avoir une ancienneté identique à celle prévue pour bénéficier d’un CPF de transition professionnelle[1] (généralement 12 mois au sein de l’entreprise).
- Avoir bénéficier d’un accompagnement auprès d’un opérateur de conseil en évolution professionnelle.
- Occuper un métier qui est identifié par l’accord de GEPP comme fragilisé.
- Conclure un accord avec l’employeur formalisant l’engagement dans le dispositif.
- Réaliser une action de positionnement préalable auprès d’un prestataire de formation afin d’identifier ses acquis professionnels dans le but d’adapter la durée du parcours de formation.
Le salarié qui accepte de bénéficier d’un tel dispositif va suivre une formation certifiante d’une durée de 24 mois (ou 2 400 heures) maximum pour se reconvertir vers un métier identifié comme porteur localement, en évitant donc idéalement toute période de chômage.
La rémunération du salarié pendant la période de formation
Le financement de la formation repose, en fonction de la taille de l’entreprise, sur le FNE-formation et sur l’employeur. Reste à charge de l’employeur : 0 % pour les entreprises de moins de 300 salariés, 75 % pour les entreprises de 300 à 1 000 salariés et 40 % pour les plus de 1000 salariés.
Ainsi, le salarié n’a pas à puiser dans les crédits du CPF de transition professionnelle, ni de son CPF.
Pendant le temps de la formation, le contrat de travail du salarié est suspendu et le salarié acquiert le statut de stagiaire de la formation professionnelle. Le bénéficiaire touche un pourcentage de son salaire moyen de référence calculé sur 12 mois pour les CDI et sur 4 mois pour les CDD.
Les formations éligibles
La liste des emplois porteurs doit être établie dans le but d’orienter prioritairement le financement des parcours des salariés entrés dans ce nouveau dispositif vers ces métiers et d’assurer au salarié qui s’engage dans cette démarche, une embauche à l’issue du parcours.
Ce sont notamment les Crefop, des organismes quadripartites qui réunissent en particulier les partenaires sociaux, qui établiront ces listes d’emplois porteurs. Il doit s’agir principalement de métiers en difficulté de recrutement. Une adaptation de ces listes peut être faite à l’échelle des bassins d’emplois. La liste de ces métiers est consultable sur les sites Internet des Dirrecte et des préfectures.
À l’issue de l’appel à manifestation d’intérêt lancé en novembre 2020, le ministère du Travail a reçu 98 projets dont 9 d’envergure nationale ou interrégionale.
Il ressort, au niveau national, huit familles de métiers sont identifiées comme pouvant être porteurs : la santé ( infirmier, aide-soignant), le service à la personne (auxiliaire de vie), les agents de sécurité et de surveillance, la construction, du bâtiment et des travaux publics dont les installations thermiques et sanitaires, le transport routier de marchandises ou de voyageurs, les métiers de bouche (boulanger, pâtissier ou cuisinier), la logistique, la maintenance.
Point de vue Atlantes
Si ces métiers sont effectivement en difficulté de recrutement, ils restent peu qualifiés. La transition collective ne permet donc pas d’accéder à une qualification plus élevée mais simplement, pour certains salariés, de passer d’un métier peu qualifié à un autre. On ne peut que regretter le manque d’ambition d’un tel projet.
À l’issue de la formation, le salarié doit idéalement trouver un emploi correspondant à son parcours de transition. L’objectif d’un tel dispositif est in fine d’éviter les vagues de licenciement pour motif économique et donc les Plans de sauvegarde de l’emploi (PSE).
Le salarié peut décider de rester au sein de son entreprise d’origine. Dans ce cas, il doit réintégrer son poste de travail ou « un poste équivalent » dans l’entreprise. Le salarié peut alors tout à fait être licencié ultérieurement pour motif économique du fait qu’il occupe un emploi menacé. S’il reste dans l’entreprise, la sécurisation du salarié reste donc aléatoire.
À l’inverse, le salarié peut quitter son emploi et s’orienter vers le métier professionnel en rapport avec sa reconversion via une rupture conventionnelle, un licenciement ou même une démission.
Point de vue Atlantes
On ne peut être que surpris par les possibilités offertes pour la rupture du contrat y compris la démission alors que le salarié est sur un emploi menacé. Ainsi, certains employeurs pourraient être tentés de contourner la mise en place d’un PSE via le dispositif de « transitions collectives » en incitant les salariés dans le dispositif puis à démissionner à la fin de leur parcours de formation.
Le CSE devra donc être particulièrement vigilant sur le suivi des salariés surtout dans les entreprises de moins de 300 salariés. En effet, les transitions collectives seraient vidées totalement de leur sens si elles n’avaient pour rôle que d’accompagner des suppressions de postes et d’éviter le coût du licenciement.
Camille PIAT / Avocate - Atlantes Paris/Île de France
L’impact des activités humaines sur l’environnement, les écosystèmes, la biodiversité et le climat n’est plus à démontrer.
Depuis la loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) du 22 mai 2019, le Code civil énonce que la société doit être « gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environne-mentaux de son activité ». Pourtant, rares sont encore les réunions de CSE au cours desquelles il est traité de l’impact environnemental de l’activité de l’entreprise.
Inscrire la question environnementale dans le dialogue social pour créer une dynamique environnementale dans les choix de gestion, tel est l’un des enjeux du projet de loi « portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets ».
Comment le sujet va-t-il intégrer le calendrier du CSE ?
L’article 16 du projet de loi impose que les projets soumis à une consultation ponctuelle (art. L. 2312-8 du Code du travail) prennent en compte leurs conséquences environnementales. Cela implique, à notre sens, que l’employeur procède à une analyse des conséquences environnementales de sa gestion et la présente au CSE. En effet, selon l’étude d’impact de la loi : « [l’employeur] devra également intégrer l’incidence environnementale de ses décisions dans les démarches d’information et de consultation du CSE qu’il conduit ».
S’agissant des consultations périodiques (art. L. 2312-17 du Code du travail), le projet actuel énonce qu’ « au cours de ces consultations, le comité est informé sur les conséquences environnementales de l’activité de l’entreprise ». Toutefois, des députés ont considéré que la mention d’une simple information n’est pas suffisante. En conséquence, une proposition d’amendement vise à imposer la consultation du CSE sur l’impact environnemental de l’activité de l’entreprise.
La question environnementale sera ainsi traitée à l’occasion d’une consultation portant sur un ou plusieurs autres sujets. Ce choix présente l’avantage de faire de l’environnement une préoccupation permanente qui pourra être discutée plusieurs fois par an. Cependant, c’est aussi courir le risque que ce sujet soit traité comme étant une variable parmi d’autres dans la vie économique et sociale de l’entreprise, ou qu’elle disparaisse derrière d’autres enjeux.
En conséquence, il pourra être intéressant que les partenaires sociaux créent un moment d’échanges dédié à la question de l’impact environnemental de l’activité de l’entreprise, venant s’ajouter à la nouvelle obligation légale.
Quels nouveaux moyens pour le CSE ?
À ce jour, le projet ne donne pas aux élus de moyens supplémentaires. Toutefois, des amendements (non encore adoptés) visent à donner des moyens tels que l’accès à un expert spécialisé – autre que l’expert-comptable – et financé par l’employeur lors des consultations périodiques ; ou encore le droit pour les élus titulaires du CSE de bénéficier d’un stage de formation aux enjeux du développement durable d’une durée minimale de trois jours et dont le financement sera pris en charge par l’employeur.
La création d’une commission dédiée aux questions environnementales fait également l’objet d’un amendement.
Il est également prévu dans le projet de loi que, tant au niveau des branches professionnelles (art. L. 2241-12) que dans les entreprises et groupes d’au moins 300 salariés (art. L. 2242-20), la négociation portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences vise à répondre aux enjeux de la transition écologique. Il s’agira d’anticiper les effets de la transition écologique sur les métiers, les emplois.
Nous ne manquerons pas de revenir régulièrement vers vous afin de vous tenir informés des évolutions de ce projet et de que les parlementaires décideront de confirmer dans la version finale.
La commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, s’est réunie du lundi 8 au vendredi 19 mars 2021.
Pour suivre les travaux de la commission : https://www.assembleenationale.fr/dyn/15/dossiers/lutte_contre_le_dereglement_climatique
Frédéric PAPOT / Juriste - Atlantes Paris/Île de France
« Un représentant du personnel averti en vaut deux ! Les entreprises sont bien mieux armées que vous pour la défense de vos droits et intérêts. Formez-vous à la négociation collective. »
Evelyn BLEDNIAK, Avocat associée
Délégués syndicaux, représentants du personnel au CSE, vous êtes au centre de ces enjeux qui rythment le quotidien des salariés. Les réformes successives offrent une place plus importante à la négociation collective et tout particulièrement à la négociation au niveau de l’entreprise : négociation annuelle obligatoire, gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences, qualité de vie au travail, télétravail...
Pendant une journée, avec les spécialistes de terrain du cabinet Atlantes, sur la base de cas concrets, vous allez apprendre à mesurer les risques et opportunités et à bâtir votre stratégie.
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