Février 2018

Edito

« On ne peut fermer les yeux sur des signes alarmants d’affaiblissement de l’instance qui, pour la réalisation de certaines missions, risque de perdre en capacité d’action. Du point de vue des moyens, la perte est déjà nette. Il ne fallait sans doute pas s’attendre à ce que le CSE   dispose de la somme des moyens des entités qu’il fusionne. Mais la régression n’en est pas moins inquiétante. » (G. Loiseau, revue Droit Social, décembre 2017, n°12 p. 1048).

Nous partageons ce constat.

6 ordonnances et plus de 20 décrets plus tard, si la volonté politique est claire, les textes eux, le sont beaucoup moins. De nombreuses interrogations perdurent et, c’est sûrement concernant la mise en place du CSE  , nouvelle instance qui viendra remplacer CE  , DP  , CHSCT  , DUP   d’ici le 1er janvier 2020, qu’elles sont le plus nombreuses.

Nous avons naturellement choisi, en ce début d’année, de continuer à vous faire part, au regard des derniers textes publiés, de notre expertise, de nos réflexions sur cette réforme d’importance mais également de nos préconisations et conseils.

Le paysage de la représentation du personnel évolue et nous pensons qu’il est nécessaire de s’y préparer au mieux. La négociation jouera, plus que jamais, un rôle central dans ce qui sera votre instance représentative demain.

Nous sommes là pour vous y accompagner.

Diego PARVEX, Avocat associé

Mise en place du 1er CSE - Un maître mot : anticiper

Les élections CSE   se profilent et il convenait de faire le point sur les différentes étapes et thèmes présidant à la constitution de cette nouvelle instance.
Nous avons choisi de le faire sous forme de questions/réponses compte tenu de la complexité d’un certain nombre de sujets.

 

Elections : quelles modifications ?

Si les dispositions règlementaires restent quasiment identiques à celles des élections DP  /CE  , quelques modifications majeures doivent être soulignées :

Le seuil des 50 et le passage en compétences élargies

Règle antérieure : effectif de 50 pendant 12 mois consécutifs ou non sur une période de 3 ans

Règle nouvelle : effectif de 50 pendant 12 mois consécutifs.

Mais attention : le passage en CSE   a attribution élargie se fait sous certaines conditions.

Effet : un CSE   avec la plénitude de ses prérogatives décalée de plus de 1 an (jusqu’à presque 2 ans) : cherchez l’erreur !

Le seuil de 50 s’apprécie-t-il au niveau de l’entreprise ?

En d’autres termes, peut-il coexister au sein d’une même entreprise des CSE   d’établissements ayant des compétences étendues et d’autres réduites ?

L’ordonnance du 22 septembre 2017 pose le principe d’attributions du CSE   différent selon que l’entreprise emploie moins de 50 salariés - attributions proches de celles des Délégués du personnel - ou au moins 50 (CE   + DP   + CHSCT  ).

L’ordonnance du 20 décembre 2017 a ajouté un alinéa à l’article L. 2312-1 prévoyant que les attributions du CSE   sont définies en fonction de l’effectif de l’entreprise.

Le Point de vue d’ATLANTES
Il ressort de cette disposition que dans les entreprises d’au moins 50 salariés comprenant plusieurs établissements distincts dont l’un ou certains dotés d’un effectif inférieur à 50, le CSE   de ces établissements exercera des attributions étendues et non réduites.
En d’autres termes, une entreprise multi-établissements ne peut pas panacher 2 types de CSE   au risque de voir des salariés non couverts par un CSE   d’établissements ne serait-ce que du point de vue des ASC.

Un délai de 2 mois imposé à la DIRECCTE en cas de contestation :

  • de la répartition du personnel dans les collèges électoraux
  • de la détermination unilatérale par l’employeur du nombre et du périmètre des établissements distincts.

Règle antérieure : pas de délai pour la DIRECCTE

Les RS contraints par la limite des 3 mandats ?

La limite de 3 mandats successifs à défaut de stipulations contraires dans le protocole préélectoral s’applique-t-elle aux RS (Représentants Syndicaux) au CSE   ?

Non, car le texte vise les élus au CSE  , élus par principe pour 4 ans. Les RS restent désignés par leur syndicat.

Des négociations à enjeux

 

Attention
Les accords sur le fonctionnements des instances antérieurs cessent d’exister au jour des élections CSE   : là aussi, il convient d’anticiper, notamment si l’accord comporte des dispositions portant sur l’exercice du droit syndical !

Cela signifie qu’il faut d’ores et déjà d’une part vérifier le contenu de vos accords de droit syndical/IRP et demander à la direction de résigner un accord de droit syndical « pur ».

Attention
Toutefois, la direction peut parfaitement considérer que l’accord de Dialogue social était un tout et que y compris les droits syndicaux doivent être renégociés.

Dans tous les cas, il semble désormais préférable de scinder les accords de fonctionnement du CSE   et les accords de droits syndicaux.

Le protocole Pré-électoral

Il conserve le même contenu qu’auparavant, à l’exception de la détermination des établissements distincts.

L’accord Etablissements distincts

Les modifications majeures concernent la question des établissements distincts sur 3 points :

  • La définition, le nombre et le périmètre des établissements distincts peuvent être fixés unilatéralement par l’employeur à défaut d’accord
  • Les modalités de contestations s’en trouvent profondément modifiées
  • La définition de la notion d’établissement distinct, qui n’était pas si aisée, trouve une nouvelle acceptation dès lors que c’est l’employeur qui détermine unilatéralement le nombre et le périmètre des établissements distincts.

L’articulation des textes est la suivante (L. 2313-2 à L. 2313-7).

ETAPE 1

Le périmètre et le nombre des établissements distincts sont négociés par les organisations syndicales dans le cadre d’un accord majoritaire qui n’est pas le PAP.

Remarques : ceci exclut de fait les organisations syndicales non représentatives alors qu’antérieurement cette négociation sur les établissements DP   et CE   était menée dans le cadre du PAP ; plus fondamentalement encore si le PAP a une durée de vie limitée par définition, l’accord Etablissement pourrait avoir vocation à perdurer via un accord à durée indéterminée : cette question ne devra pas être oubliée lors de la négociation !

Rappel : le nombre et le périmètre des établissements CHSCT   étaient négociés au sein du CE  .

  • Cette négociation doit intervenir parallèlement à la négociation du PAP, au moins lors de la constitution du CSE  .
  • Aucune définition de la notion d’établissement distinct n’est donnée ni imposée : ce sont les parties qui choisissent en quelque sorte leur définition.

A défaut d’accord majoritaire avec les organisations syndicales représentatives ou en l’absence de délégué syndical > Etape 2

ETAPE 2

Le périmètre et le nombre des établissements distincts sont négociés au sein du CSE   à la majorité des membres titulaires élus.

Point de vigilance !
Cette disposition n’a vocation à s’appliquer que pour les prochaines élections CSE   dans la mesure où les textes ne prévoient pas la possibilité que cette négociation intervienne au sein du Comité d’entreprise actuel.
C’est dire que si les négociations n’aboutissement pas avec les organisations syndicales lors de la constitution du CSE  , c’est directement l’étape 3 qui s’appliquera…
Cela rend d’autant nécessaire une réflexion en amont et globale sur l’architecture souhaitée qui permette l’effectivité du rôle des instances et une couverture géographique de l’ensemble des salariés.

A défaut d’accord au sein du CSE   > Etape 3

ETAPE 3

Le périmètre et le nombre des établissements distincts sont définis par l’employeur UNILATERALEMENT.

L’article L. 2313-4 définit alors la notion d’établissement distinct comme suit : « compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ».

 Remarque sur cette définition légale

C’est la jurisprudence qui, au fil des ans, avait défini cette notion selon l’institution à mettre en place ; pour le comité d’entreprise, les critères retenus étaient les suivants : stabilité dans le temps, autonomie de gestion suffisante tant pour l’exécution du service que pour la gestion du personnel, implantation géographique distincte.

La nouvelle définition légale s’avère donc plus compliquée que celles construites par la jurisprudence antérieure dans la mesure où la finalité et la couverture géographique ne sont plus prises en considération. La négociation sur les représentants de proximité s’avère d’autant plus cruciale.

La question des recours

La détermination unilatérale par l’employeur rendue possible par les textes impacte directement la faculté de contestation.

Rappelons en effet que lorsque les parties dans le cadre de la négociation du PAP ne trouvaient pas un accord sur ce thème, la partie la plus diligente devait saisir la Direccte afin que celle-ci statue ; le processus électoral était suspendu à sa décision.

Les nouveaux textes permettent une saisine de la Direccte APRÈS la décision unilatérale de l’employeur.

Nous ne pouvons que nous interroger sur les impacts éventuels de la nouvelle procédure de contestation : quelle sera la position de la Direccte après le constat de l’échec des négociations internes ?

La Direccte doit statuer dans un délai de 2 mois suspensif des opérations électorales. Sa décision est elle-même susceptible d’un recours devant le juge d’instance.

Les représentants de proximité

Si le concept a du sens - et le vocable est explicite - nous ne pouvons que regretter que leur existence et leurs moyens soient conditionnés à un accord majoritaire notamment dans les entreprises multi-établissements et/ou dans lesquelles les salariés sont dispersés.

On aurait pu imaginer que les moyens soient fixés a minima…

Une question non résolue à ce jour : le CSE  , une nouvelle personne morale ? La dévolution et autres questions

Si par simplification, on parle de fusion des instances CE  /DP  /CHSCT  , qu’en-est-il juridiquement ?

La « fusion des instances » s’apparente-t-elle à une fusion de sociétés ? Nous ne le pensons pas au regard des éléments suivants :

1 - L’ordonnance du 22 septembre 2017 prévoit expressément et automatiquement le transfert des biens, contrats, dettes, créances du CE   vers le CSE   ainsi que l’exonération de toute taxe en cas de transfert de propriété notamment de biens immobiliers (appartements).

Attention, toutefois, aux coûts induits  : à titre d’exemple, le transfert de contrats de prestations (photocopieur, machine à café…) prévoyant des pénalités en cas de rupture anticipée ou de modification des conditions de prestation.

2 - Dans le même temps,

  • le CE   sortant doit procéder à une dévolution en décidant de l’affectation des sommes,
  • alors que le CSE   peut, aux termes de la 6ème ordonnance « balai », venir décider de modifier ces affectations !

Où est la continuité et la cohérence ?

Autre question : le CSE   entrant peut-il refuser la dévolution (notamment, si le passif est supérieur à l’actif) ?

3 - De même, les accords antérieurs de fonctionnement des instances tombent automatiquement lors des élections CSE  

A notre sens, la création du CSE   ne s’apparente pas à une fusion au sens du droit des affaires.

Dans ce cadre, nous invitons les élus à réfléchir à la désignation de leur commissaire aux comptes pour ceux qui y sont soumis, le mandat de 6 ans n’étant pas à notre sens « transféré ».

Nous restons sur ce point épineux dans l’attente d’une position de la Compagnie des commissaires aux comptes.

Et les salariés du CE   ? Un transfert automatique des contrats de travail vers le CSE   ? Anticipez !

Attention
L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit le transfert automatique des contrats de travail ne s’est jamais appliqué entre comités d’entreprise, le CE   n’étant pas une entité économique, condition substantielle dans l’application L. 1224-1.
Comment concilier cet article avec le transfert de plein droit des contrats ? Une proposition soit de nouveau contrat de travail, soit de transfert conventionnel du contrat existant au(x) salarié(s), constituerait une solution, à notre sens, sécurisante.

Il importe donc d’anticiper et de s’interroger sur les hypothèses d’architecture des CSE  /CSEC.

Evelyn BLEDNIAK, avocat associée

LE FONCTIONNEMENT DU CSE
# 1 : Les heures de délégation

Le décret n°2017-1819 du 30 décembre 2017 prévoit le nombre d’heures de délégation ainsi que le nombre d’élus du CSE   à défaut d’accord signé. Un tableau récapitulatif est disponible sur notre site internet

Ce décret pose un nombre d’heures et d’élus a minima que l’employeur devra respecter en cas de non signature du PAP (le protocole d’accord préélectoral).

Les choses auraient été claires sans la 6ème ordonnance Macron du 20 décembre 2017 dite « ordonnance balai » qui ajoute non seulement de nouvelles conditions à la conclusion d’un accord mais aussi de la confusion aux textes.

Un accord majoritaire ou un PAP pourrait-il prévoir moins d’élus et/ou moins d’heures de délégation que le décret ?

L’article L. 2314-1 alinéa 1 du Code du travail modifié par l’ordonnance prévoit qu’un accord ou PAP peut modifier (le texte initial disait « augmenter ») le nombre de sièges ou le nombre d’heures de délégation.

Cet article doit être combiné avec le L. 2314-7 qui prévoit que le PAP peut modifier le nombre d’élus ou le nombre d’heures de délégation « dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l’effectif de l’entreprise ».

Pour rappel, ces dispositions prévoient que les élus d’une entreprise de moins de 50 salariés bénéficient de 10 heures par mois et au-delà de 16 heures par mois.

Que faut-il comprendre par « volume global » d’heures ?

Cet article est loin d’être limpide et pose plusieurs questions et donc interprétations, la notion de « volume global d’heures par collèges » était inconnue jusqu’alors :

Pour exemple, une entreprise compte 220 salariés et met en place un CSE   :

  • Il y aura 10 membres à élire disposant chacun de 16 heures de délégation au minimum selon la loi.
Attention
Il s’agit de 16 heures et non des 22 heures prévues par le décret, car nous sommes dans le cas où un accord doit être négocié (soit majoritaire, soit un PAP). Or le décret a vocation à s’appliquer à défaut d’accord uniquement.
  • Selon la répartition de l’effectif, la répartition du nombre de sièges serait la suivante :

Mais les organisations syndicales peuvent s’entendre pour répartir différemment le nombre de sièges dans les collèges :

L’application de cette règle conduit à générer une inégalité de traitement entre les titulaires du collège 1 qui disposeraient alors de plus 26 h et ceux du collège 2 de 16 h !

Le Point de vue d’ATLANTES
Cette interprétation de l’article L. 2314-7 et l’inégalité qu’elle induit nous apparaît contraire au principe d’égalité de traitement et risque d’avoir de gros impacts sur les négociations des PAP.
Il est donc à notre sens fondamental de veiller dans la négociation à une stricte égalité du nombre d’heures de délégation quel que soit le collège d’appartenance.

Vous noterez enfin, que cette interprétation est la nôtre, mais qu’il n’en existe aucune autre à notre connaissance, personne n’ayant a priori soulevé cette épineuse question !

Le décret encadre-t-il les heures pour le CSE   central ?

Le CSE   Central vient remplacer le Comité Central d’Entreprise (CCE  ) dès la mise en place du CSE   dans l’entreprise.

Le décret ne prévoit pas un volume d’heure minimal, il conviendra donc de les négocier dans l’accord de mise en place du CSE   Central.

Concernant le nombre d’élus, le décret prévoit 25 titulaires contre 20 actuellement au CCE  , sauf accord unanime contraire signé avec l’ensemble des organisations syndicales. Pour autant, aujourd’hui la composition de ce CSE   Central est libre, chaque établissement n’y est plus obligatoirement représenté par au moins un délégué.

Le Conseil d’Entreprise permet-il d’obtenir plus d’heures de délégation et plus d’élus ?

Oui, car l’article R. 2321-1 prévoit que, pour la négociation, les élus doivent disposer d’au moins :

  • 12 H par mois dans les entreprises jusqu’à 149 salariés
  • 18 H par mois dans entreprises de 150 à 499 salariés
  • 24 H par mois dans les entreprises d’au moins 500 salariés.

Il n’existe pas de dérogation possible dans un sens moins favorable.

Ces heures spécifiques viennent s’ajouter aux heures de délégation dont ils bénéficient au titre de leur mandat « CSE   ».

Les représentants de proximité ont-ils des heures de délégation propre à leur fonction ?

Aucun minimum n’est prévu dans le décret.

S’ils sont déjà élus au CSE  , le décret prévoit que l’accord de mise en place ne doit pas obligatoirement leur donner du crédit d’heures supplémentaires. Naturellement, il conviendra de tenter d’en négocier davantage.

Cependant, l’ordonnance prévoit la possibilité d’être désigné représentants de proximité sans être élu. Ceux-ci devraient donc avoir des heures spécifiques fixées dans l’accord définissant leur nombre et leurs attributions.

Peut-on annualiser ou mutualiser les heures de délégation ?

L’annualisation est l’utilisation pour un même élu de ses heures de délégation calculées sur une année et plus mensuellement.

La mutualisation est la répartition entre élus des heures de délégation.

Ces deux dispositifs sont une reprise de la loi n°2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite loi Rebsamen qui instituait alors la délégation unique du personnel élargie avec les mêmes limites notamment pour l’annualisation : celle de ne pas pouvoir disposer de ce crédit (au cours du même mois) plus d’une fois et demi. La même limite est posée pour la mutualisation.

A noter
Ces dispositifs semblent assez limités. Il faut encore attendre pour en voir l’applicabilité pratique, sachant qu’il faut informer son employeur 8 jours avant la date prévue de prise d’heures. Ils ne peuvent donc pas être utilisés en cas de circonstances exceptionnelles (articles R. 2315-5 et R. 2315-6 du Code du travail).

Une règle est-elle enfin fixée pour les élus soumis au forfait annuel en jours ?

Le décret reprend la règle issue de la Loi travail de 2016 avec le principe de décompte en demi-journées, et vient préciser le cas dans lequel le crédit d’heures restant serait inférieur à 4 heures.

La règle est donc désormais la suivante :

Le crédit d’heures est regroupé en demi-journées qui viennent en déduction du nombre annuels de jours travaillés fixé dans la convention individuelle du salarié.

Une demi-journée correspond à 4 heures de mandat.

Lorsque le crédit d’heures restant est inférieur à 4 heures, le représentant du personnel disposera d’une demi-journée en plus qui vient en déduction du nombre annuel de jours travaillés (articles R. 2315-3 et R. 2315-4 du Code du travail).

Un accord collectif peut prévoir des règles de décompte différentes.

Peut-on toujours bénéficier d’un crédit d’heures exceptionnelles en cas de circonstances particulières ?

Le principe du dépassement du crédit d’heures en cas de circonstances exceptionnelles est maintenu.

Au final, cette réforme a-t-elle pour objectif de réduire les coûts pour les employeurs ?

Ceci est à notre sens un faux débat : on peut effectivement constater que dans les moyennes et grosses entreprises les économies dégagées ne seraient pas substantielles (à iso instance).

Ce qui signifie que dans les petites entreprises des économies sont bel et bien réalisées.

Mais, le débat n’est-il pas plutôt la question de la désorganisation des instances ?
Comment les élus pourront-ils assurer efficacement d’avantages de missions avec un crédit drastiquement réduit ?
Prenons un exemple, dans une entreprise de 670 salariés,.
Auparavant les membres qui cumulaient les mandats CE  , DP  , CHSCT   disposaient d’un crédit d’heures total de 50 heures (20 h CE  , 15 h DP   et 15 h CHSCT  )
Désormais un membre de CSE  , qui doit cumuler de fait les 3 mandats, ne dispose plus que de 24 h de délégation par mois.
Soit, deux fois moins de temps pour réaliser les mêmes missions.
Cela constitue un réel argument afin de négocier un crédit d’heures plus important permettant de mener à bien les missions dévolues au CSE  .

Emilie BOHL, Juriste - Elisabeth REPESSÉ, Avocat

Vous reprendrez bien un peu de motivation…
du licenciement

Une fixation des limites du litige différée

Selon une jurisprudence constante, les limites du litige étaient fixées par les motifs énoncés dans la lettre de licenciement : après l’envoi de la lettre, l’employeur ne pouvant plus ajouter de nouveaux motifs de licenciement.

Désormais, la fixation des limites du litige peut être différée après la notification du licenciement. En effet, les motifs contenus dans la lettre pourront être précisés par l’employeur, soit de sa propre initiative soit à la demande du salarié, après la notification du licenciement dans certaines conditions (Article L. 1235-2 du Code du travail).

Des motifs de licenciement précisés dans certaines conditions

Un salarié désormais « co-responsable » de l’insuffisance de motivation ou la double peine

La demande de précisions formulée par le salarié emporte des conséquences sur la qualification du licenciement pour cause réelle et sérieuse en cas d’insuffisance de motivation et, donc, sur les indemnités qu’il percevra. Le salarié devient donc acteur dans la défense de ses droits.

Le schéma ci-dessous est basé sur l’hypothèse selon laquelle la lettre de licenciement a été insuffisamment motivée par l’employeur et a été considérée comme telle par le juge. Il permet de visualiser les conséquences indemnitaires pour le salarié lorsqu’il avait pris le soin de demander des précisions à l’employeur et lorsqu’il s’est abstenu de le faire.

Etre réactif et prendre conseil, telles sont nos préconisations pour savoir s’il vous faut demander des précisions ou non !

Les conséquences de la demande de précisions du salarié sur l’indemnisation

Marie VILLENEUVE, Juriste

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Mise à jour :mardi 19 juin 2018
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