Exigence de justice sociale, constat d’une fracture sociale, absence de dialogue, verticalité du pouvoir, rejet des partis politiques, des syndicats, des corps intermédiaires, pouvoir d’achat, disparition des services publics, crise de la santé, de l’éducation, propos méprisants et dénigrants à l’encontre des « petites gens ».
Ces mots/maux retentissent dans de cette crise des confiances et des souffrances de cette fin 2018, comme le pays n’en avait pas connu depuis longtemps.
Un constat qui nous interpelle directement et fait écho à ce qu’au travers La Plume nous avons pu exprimer à diverses reprises : le sentiment d’une absence d’écoute et de dialogue.
Nous l’avions constaté et regretté, comme une répétition générale, dans le cadre de la réforme des ordonnances dites MACRON du 22 septembre 2017 et de l’incapacité du gouvernement à faire confiance aux organisations syndicales.
Nous le vivons aujourd’hui dans les négociations d’accords d’entreprise sur les droits et prérogatives du comité social et économique (dits dans certaines entreprises Accord de Dialogue Social !) : les organisations syndicales ne peuvent en l’état négocier valablement et dans un équilibre des forces et des droits que de façon exceptionnelle.
De la vertu des corps intermédiaires dans l’Etat comme dans l’entreprise…
L’Etat et le pouvoir semblent l’avoir compris dans ces premiers jours de décembre.
Qu’en sera-t-il des entreprises ?
Faire abstraction des corps intermédiaires que sont les organisations syndicales et les instances représentatives du personnel, c’est aussi les empêcher de structurer et d’accompagner les salariés et donc abandonner les angoisses et colères à l’expression première.
Victor Hugo avait finalement compris que le terme de « populace » (discours de 1841 d’entrée à l’Académie Française) était non seulement méprisant, mais ne correspondait en rien à la réalité économique et sociale.
A bon entendeur…
Nous vous souhaitons à tous une fin d’année sereine et prolifique !
Evelyn BLEDNIAK et Diego PARVEX
Avocats associés
Invitation, négociation du protocole d’accord préélectoral, dépôt des listes, candidatures, premier tour, bureau de vote, proclamation, contestation, autant de sujets afférents aux élections des représentants du personnel… autant de pièges à éviter !
Depuis la loi du 20 août 2008, les élections professionnelles sont devenues un enjeu majeur au sein de l’entreprise, tant pour les organisations syndicales que pour les représentants du personnel : elle a mis en œuvre la transition d’une présomption irréfragable de droit issue de l’arrêté de 1966 à une représentativité syndicale fondée sur des critères objectifs et notamment celui de l’audience électorale obtenue aux résultats du 1er tour des élections des membres de la délégation du personnel au CSE.
L’objectif clairement exprimé étant celui d’un renforcement de la légitimité des interlocuteurs syndicaux autour des tables de négociation des accords… ou comment le législateur a lié audience électorale et responsabilité dans la conclusion ou non des accords collectifs, particulièrement au sein de l’entreprise !
L’employeur doit informer le personnel en précisant la date envisagée pour le 1er tour et inviter les organisations syndicales à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats.
L’information du personnel a lieu par tout moyen, permettant de conférer date certaine à cette information. Elle a lieu 90 jours avant, en cas de première mise en place de l’institution représentative du personnel.
L’employeur devra alors engager le processus électoral dans le mois suivant la réception de la demande.
Nouveauté : lorsque l’employeur a engagé le processus électoral et qu’un procès-verbal de carence a été établi, la demande ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de 6 mois après l’établissement de ce procès-verbal (art. L.2314-8 C. trav.).
L’employeur doit inviter par courrier (avec la preuve de la réception, soit une lettre RAR ou remise en main propre contre décharge) :
Seront également invités et informés par tout moyen, les syndicats bénéficiant de la « petite représentativité », soit ceux qui satisfont aux différents critères (des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constitués depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné), moins celui de l’audience électorale.
NB : la condition des 2 ans d’ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal en mairie des statuts du syndicat.
A la différence des accords et conventions collectives classiques, le PAP est un accord, soumis aux principes généraux du droit électoral, conclu à la double condition de majorité :
L’Employeur fixe unilatéralement les modalités d’organisation et de déroulement du scrutin, sans pouvoir déroger aux dispositions de nature électorale et d’ordre public du Code du travail (exemple : nombre de collèges). Et toute partie intéressée peut saisir le Tribunal d’instance afin de voir fixer les modalités du scrutin.
La fixation du nombre d’élus et des heures de délégation hors tout cadre contraignant
La question de l’application des règles issues de la Loi Rebsamen en ce qui concerne le principe de proportionnalité Homme/Femmes et de listes de candidats alternés
dans les entreprises et établissements de moins de 300 salariés, la possibilité de déroger à la règle des 3 mandats successifs
L’instauration du vote électronique par voie unilatérale.
Le PAP a pour objet de fixer les modalités d’organisation du processus électoral, soit :
Le PAP peut également préciser / rappeler :
Les règles en matière de décompte de l’effectif sont fixées à l’article L.1111-2 du Code du travail.
Sont comptabilisés :
NB : sont inclus dans l’effectif les cadres, y compris ceux disposant d’une délégation particulière d’autorité permettant de les assimiler à l’employeur.
Sont exclus du décompte de l’effectif les salariés titulaires d’un CDD et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu pour cause de congé maternité, d’adoption ou parental d’éducation.
Lors des négociations du PAP, les Organisations syndicales sont invitées à se saisir de la question de l’effectif, en sollicitant de l’Employeur la communication du Registre Unique du Personnel ou encore de la DADS ainsi que la liste des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure.
L’effectif théorique s’apprécie à la date du 1er tour de scrutin.
Nouveau : les obligations de l’employeur en matière de mise en place des Institutions Représentatives du personnel s’apprécient dès lors que l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs [et non plus pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des 3 années précédentes].
C’est dire que la possibilité de contournement de la loi et de l’obligation d’instaurer un CSE s’en trouve facilitée.
Est électeur tout salarié dans l’entreprise :
Est éligible tout électeur :
Ne sont pas éligibles les salariés bénéficiant d’une délégation particulière d’autorité permettant de les assimiler à l’employeur et ceux représentant l’employeur devant les IRP.
NB : les salariés occupés à temps partiel dans plusieurs entreprises ne sont éligibles que dans une entreprise.
Le principe, 2 collèges :
Si l’entreprise compte au moins 501 salariés, un siège de titulaire doit être réservé aux cadres (ingénieurs, chefs de service, cadres administratifs).
En outre, si l’entreprise compte un nombre de cadres au moins égal à 25, il devra être constitué un collège distinct pour les cadres, peu important l’effectif de l’entreprise.
Le nombre et la composition des collèges électoraux peuvent être aménagés à l’unanimité (exception : les journalistes).
Par principe, la répartition des sièges est faite au regard des effectifs respectifs de l’électorat, allouant au minimum un siège par collège. Cette répartition est également aménageable.
Comment sont répartis les électeurs entre les collèges ?
La répartition des électeurs s’opère en fonction de leur appartenance à l’une ou l’autre des catégories, déterminée par la position hiérarchique de leur emploi.
Elle est formalisée par le dépôt d’une liste de candidats.
Monopole syndical au 1er tour : ce sont les organisations syndicales, invitées aux tables de négociation du PAP, qui sont seules habilitées à déposer des listes au 1er tour.
NB : l’employeur n’est pas juge de la recevabilité ou non d’une candidature : il ne peut pas unilatéralement écarter ou modifier une liste de candidats. Il doit saisir un juge.
Dès lors qu’il remplit les conditions d’éligibilité, chaque syndicat dispose de la liberté de choix de ses candidats, qu’ils soient syndiqués ou non.
Les listes peuvent être incomplètes1 mais ne peuvent pas présenter un nombre de candidats supérieur à celui des sièges à pourvoir.
Le PAP peut comporter une date limite de dépôt des listes, tout retard pouvant mener à l’irrecevabilité de la liste2.
L’employeur procède à l’affichage des listes au moins 4 jours avant la tenue du scrutin.
Les élections se font par collèges.
Le vote est distinct entre le collège titulaire et suppléant.
L’élection a lieu pendant le temps et sur les lieux de travail.
Le vote est individuel et secret3.
L’employeur fournit les bulletins de vote et met à disposition des isoloirs, ainsi que des urnes.
Le vote a lieu soit de manière physique, soit par correspondance ou encore par voie électronique.
A défaut d’accord collectif, le recours au vote électronique peut désormais être unilatéralement mis en œuvre par l’employeur.
Un bureau de vote composé d’un président et de deux assesseurs doit être désigné.
Chaque liste peut désigner un délégué de liste, présent pour contrôler le déroulement du scrutin.
Le dépouillement, séparé pour chaque collège, doit avoir lieu immédiatement après le scrutin et en public.
L’attribution des sièges se fait selon la règle du quotient à la plus forte moyenne.
Le nombre de suffrages valablement exprimés est égal au nombre de votes moins le nombre de bulletins blancs ou nuls.
Sont considérés comme bulletins nuls, sans que cette liste ne soit exhaustive :
Droit de raturer
Il est attribué à chaque liste autant de sièges que le nombre de voix recueilli par elle contient de fois le quotient électoral.
Si aucun siège n’a été pourvu ou s’il reste des sièges à pourvoir, les sièges restants sont attribués sur la base de la plus forte moyenne4.
Les mêmes règles s’appliquent au 1er et au second tour.
| Liste A | Liste B |
|---|---|
| 3 candidats | 2 candidats |
| 1er : 73 | 1er : 81 |
| 2ème : 62 | 2ème : 72 |
| 3ème : 63 | |
| Total : 198 | Total : 151 |
Calcul du quotient = 154/3 = 51,33
Attribution des sièges au quotient
Nombre de voix :
Attribution des sièges restants à la plus forte moyenne
Moyenne de liste :
L’attribution sera donc de :
Le recours au second tour est obligatoire lorsque :
Le second tour est organisé dans un intervalle maximal de 15 jours.
Concernant le second tour, il n’existe pas de quorum.
Toutes les candidatures sont acceptées, syndicales et non syndicales.
NB : il faut distinguer capacité de signature/condition de validité d’un accord.
Un accord collectif n’est valablement conclu que lorsqu’il recueille la signature d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au 1er tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants ou qu’un référendum est organisé en ce sens.
Sauf si ces évènements interviennent moins de 6 mois avant le terme des mandats, l’employeur doit organiser des élections partielles lorsque :
Dans ce cadre, les élections se dérouleront conformément aux dispositions du protocole d’accord préélectoral déjà négocié.
NB : depuis une décision du Conseil constitutionnel en date du 13 juillet 2018, il a été précisé que lorsque le non-respect du principe de représentation équilibrée entraine l’annulation de certaines candidatures, l’employeur pourra être contraint d’organiser des élections partielles.
De l’examen de la jurisprudence, il en résulte que l’annulation des élections au sein d’un collège est encourue lorsque :
Le tribunal compétent est le tribunal d’instance du lieu des élections5. Les délais de contestation sont prescrits, à peine de forclusion.
Doivent être contestées :
Le délai de contestation court à compter de la proclamation des résultats - étant précisé que si l’irrégularité affecte le 1er tour, c’est à cette date que le délai de contestation court.
Hava Kama Macalou, Avocat
Loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes, Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel : nouvelles dispositions concernant la lutte contre le harcèlement sexuel.
Définition
- lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ;
- lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.
Nouvelle contravention d’outrage sexiste : intégration dans le champ pénal de certains comportements à connotation sexiste ou sexuelle jusqu’alors impunis tels que le harcèlement de rue, car ne relevant d’aucune des infractions existantes.
Référents harcèlement sexuel :
Au 1er janvier 2019 au plus tard :
Dans les entreprises dont l’effectif est d’au moins 250 salariés :
Dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 250 salariés : seul le CSE est tenu de désigner un référent.
1 - En l’état, les listes incomplètes doivent respecter les règles en matière de présentation équilibrée des femmes et hommes
2 - Cass. soc., 9 novembre 2011, n°10-28.838
3 - Cass. soc., 3 octobre 2018, n°17-29.022 : encourt l’annulation des élections le fait qu’une salariée, candidate aux élections, a voté en lieu et place de deux autres salariés qui lui avaient confié leur code confidentiel.
4 - Articles R.2314-19 et R.2314-20 du Code du travail
5 - Lors de la négociation du PAP, la DIRECCTE est compétente lors de la négociation du PAP sur le caractère d’établissement distinct et sur la répartition du personnel et des sièges entre les collèges.
Lorsque la rémunération variable résulte du contrat de travail (ex. : prime sur objectifs contractualisés), sa suppression ou la modification de son mode de calcul constitue une modification du contrat qui ne peut intervenir sans l’accord du salarié (notamment Soc. 29 juin 2011, n°09-67492 ; CA PARIS, 11 octobre 2017).
Ce principe vaut que la modification soit directe ou indirecte : le changement d’un autre élément de la relation de travail qui a - par ricochet - une incidence sur la rémunération variable contractuelle constitue une modification de celle-ci nécessitant la conclusion d’un avenant. Par exemple, la limitation de la zone de prospection d’un commercial, qui est de nature à influer sur le montant de la rémunération variable contractuelle, est constitutive d’une modification du contrat de travail (Soc. 10 avril 2013, n° 12-10193).
L’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 a créé un nouveau type d’accord collectif - l’accord dit de « performance collective » - qui permet de modifier certains éléments du contrat de travail, dont la rémunération variable.
En effet, cet accord peut notamment « aménager la rémunération » et ses stipulations « se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération ».
Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord. Cela étant, en pareil cas, l’employeur peut alors le licencier – étant précisé que selon la loi, ce licenciement « repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse » (art. L. 2254-2 du Code du travail).
NB : cet accord collectif peut être conclu dans des cas très variés – « afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi ».
Il résulte de l’article L. 1321-6 du Code du travail que - par principe - « tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l’exécution de son travail » doit être rédigé en français.
Lorsque les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable sont rédigés en anglais, le salarié peut se prévaloir de leur inopposabilité (Soc. 29 juin 2011, n°09-67492) et le seul fait que l’activité de l’entreprise ait un caractère international n’est pas suffisant pour faire exception à cette règle (Soc. 3 mai 2018, n°16-13736).
Le salarié peut alors saisir le juge pour que ce dernier fixe le montant de sa rémunération variable, ce qui peut conduire à la condamnation de l’employeur au paiement de l’intégralité de la rémunération variable, peu important que les objectifs aient été atteints ou non.
En outre, le manquement de l’employeur à l’obligation de rédiger les objectifs en français est passible de la peine d’amende prévue pour les contraventions de la 4ème classe (750 euros pour les personnes physiques et 3 750 euros pour les personnes morales - décret n°95-240 du 3 mars 1995, article 3).
pour les documents reçus de l’étranger ou destinés à des étrangers (art. L.1321-6 du Code du travail dernier alinéa) ;
ou lorsque les objectifs initialement communiqués en langue étrangère font rapidement l’objet d’une rédaction en français diffusée sur le site intranet de l’entreprise (Soc. 21 septembre 2017, n°16-20426 : ici, les objectifs avaient été fixés via un plan rédigé en anglais remis au salarié le 18 septembre, puis diffusés en français sur le site intranet le 26 septembre suivant).
Benoit MASNOU, Avocat
A l’heure où chacun fait le constat que les arrêts de travail ne cessent d’augmenter, du fait sans doute de rythmes harassants, de conditions de travail dégradées et du relèvement de l’âge de la retraite à taux plein de 65 à 67 ans, les députés viennent de réaliser un rapport dans lequel ils proposent de généraliser le travail du dimanche.
C’est en tout état de cause ce qui ressort de l’évaluation de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.
Il suffit de se souvenir des débats autour de ce sujet, il y encore peu, pour être de nouveau inquiet quant à ce type de démarche. Pour certains, travailler le dimanche est une obligation et non un choix. Pour d’autres, travailler le dimanche s’effectue sans contreparties financières ou en repos, alors que d’autres bénéficient d’avantages conventionnels non négligeable, négociés par les organisations syndicales suffisamment fortes pour éviter que le travail de cette journée ne s’apparente au retour de la « corvée ».
La grande loterie du libéralisme débridé continuera à produire quelques gagnants et de très nombreux perdants.
Mais qu’importe ! Ces derniers devraient déjà se satisfaire d’avoir un emploi… même le dimanche. Tant pis si cela use un peu plus leurs corps. Tant pis si cela déstructure les familles. Tant pis si l’on ne sait pas quels effets peut produire le travail de cette journée. Les rapporteurs regrettent en effet « de ne pas disposer d’études satisfaisantes complètes permettant de juger de l’impact de la création de ces ZTI (Zones Touristiques Internationales) sur le chiffre d’affaires et les emplois créés, ainsi que sur les commerces situés hors de ces zones ». Ce n’est guère rassurant d’autant que ceux-ci font l’impasse sur les impacts sur la santé des salariés ! Manque de données ou manque évident d’intérêt ?
Paris, entre autres, deviendra une ZTI unique. C’est plus « simple » parait-il, surtout pour les touristes puisque les ZTI doivent leur permettre de dépenser plus, y compris le dimanche, lors de leur passage dans ces zones. Les habitants de ces dernières prendront s’ils le peuvent le train en marche. Il n’est bien évidemment pas question de réfléchir à l’ouverture le dimanche des bibliothèques ou des services municipaux et publics puisque le but est de mettre en place un dispositif rentable permettant « l’épanouissement » des seuls consommateurs.
Les salariés de ces zones en seront également pour leurs frais si les directions des grandes enseignes de la distribution refusent de négocier des contreparties dignes de ce nom.
Ce projet de réforme nous paraît d’autant plus inquiétant que la loi de 2015 offrait par ailleurs aux employeurs la possibilité d’ouvrir les commerces jusqu’à minuit. Lorsque l’on sait combien les temps de trajet domicile/lieu de travail sont conséquents et couteux d’une part, et que les offres de transport sont limitées, voire inexistantes, le dimanche où passé une certaine heure, d’autre part, cette proposition nous paraît malvenue à plusieurs points de vue. Prendre son véhicule personnel en pleine nuit après plusieurs heures de travail augmente incontestablement les risques d’accidents. Prendre les transports en commun passé une certaine heure peut s’avérer anxiogène pour certaines catégories de salariés.
Là encore, il conviendrait de placer la santé, la sécurité et les conditions de travail des salariés au cœur du dispositif plutôt que d’avoir les yeux rivés sur l’évolution du PIB ou les succès du CAC 40. Mais peut-être que l’un ne va pas sans l’autre, et qu’il n’y a pas de succès économique sans dommages physiques, intoxication, burn out, maladie, accident ou suicide.
http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/evaluation_loi_croissance_activite_mic
Olivier CADIC,
Directeur département Assistance & Conseil
Le 11 décembre, nous vous avons fait parvenir notre dernière plume comprenant un dossier spécial sur les élections professionnelles. Nous nous sommes aperçus qu’une précision manquait à la question « quels sont les scores électoraux utiles obtenus au 1er tour ?
L’actualité du droit du travail et de ses évolutions… du bout des doigts.
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