La plume de l'alouette
Novembre 2017

DOSSIER SPECIAL :
Le nouveau visage du contentieux CPH


Nouvelles règles de procédure et de motivation du licenciement :
une sécurisation unilatérale pour l’employeur 


Plusieurs dispositions des ordonnances visent à sécuriser les ruptures du contrat de travail et les contentieux. 


A travers elles, l’ambition du gouvernement de « lever les freins au recrutement, en accroissant la prévisibilité 
des décisions rendues et en sécurisant les entreprises, notamment les TPE-PME, au regard des risques liés à la 
rupture du contrat de travail » (étude d’impact de la loi 2017-1340 du 15-9-2017 d’habilitation). 


Ci-après les principales mesures crées par le gouvernement pour atteindre cet objectif de sécurisation des 
licenciements. 


Création de modèles de lettre de 
notification du licenciement 


Pour rappel, quel que soit l’effectif de l’entreprise, l’ancienneté 
du salarié, ou le motif du licenciement, l’employeur qui décide 
de procéder au licenciement du salarié doit impérativement 
notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception 
au salarié. Cette lettre doit être motivée, c’est-à-dire explicite 
sur les motifs justifiant cette mesure.


Lorsque le motif dans la lettre est énoncé de manière imprécise 
ou non matériellement vérifiable, le licenciement peut être jugé 
sans cause réelle et sérieuse. 


L’ordonnance 2017-1387 facilite la mise en oeuvre par l’employeur 
de son obligation de motivation de la lettre de licenciement 
en lui permettant de recourir à des modèles de lettre, 
que le licenciement soit fondé sur un motif personnel (C. trav. 
art. L. 1232-6 modifié) ou économique (C. trav. art. L. 1233-16 et 
L. 1233-42 modifiés). 


Ces modèles Cerfa, qui devraient faire l’objet d’une concertation 
avec les partenaires sociaux avant leur adoption par décret 
en Conseil d’Etat au plus tard au 1er janvier 2018, sont facultatifs 
et ne sont à l’heure actuelle par encore disponibles. 


L’introduction de ces modèles poursuit un objectif clair : celui de 
limiter les risques d’insuffisance de motivation de la part des 
employeurs, en sécurisant le développé du motif du licenciement, 
et ainsi réduire les risques de contentieux. L’étude 
d’impact précitée indique clairement et en toute transparence 
que : « l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement 
est un motif très souvent mis en avant par les salariés 
dans les griefs justifiant la procédure contentieuse (…) Du côté 
des employeurs, l’exigence de motivation détaillée est souvent 
vécue comme très contraignante, et parfois trop formaliste, pas 
assez liée au fond ».

Cette mesure va-t-elle ainsi conduire à une forme de 
standardisation du notifié du licenciement ? 
Par ailleurs, quel sera le degré de précision de ces modèles 
au sujet du rappel des droits et obligations du salarié ? 


Précision a posteriori des motifs 
énoncés dans la lettre de 
licenciement 


Une fois le licenciement notifié au salarié, il n’était pas possible 
pour l’employeur de revenir sur le contenu de la lettre de 
notification a posteriori du licenciement. 


Or, pour principe, les motifs invoqués dans la lettre de licenciement 
lient l’employeur et le juge. En effet, en cas de litige, 
l’employeur ne peut en invoquer de nouveaux, ni le juge en 
examiner d’autres.

Désormais, les motifs contenus dans la lettre pourront être 
précisés par l’employeur, soit de sa propre initiative, soit à la demande 
du salarié, après la notification du licenciement. Les limites 
du litige seront fixées après la version définitive de la lettre 
de notification du licenciement (C. trav., art. L. 1235-2 modifié). 
Si cette disposition inédite permettra d’une part à l’employeur 
de corriger le tir en cas d’insuffisance de motivation, et d’autre 
part, au salarié d’obtenir une clarification sur la motivation du 
licenciement, il convient de se demander si les futurs modèles 
de lettre de notification du licenciement indiqueront au salarié 
le délai dans lequel il peut produire sa demande de précision… 


A noter

Dans les projets d’ordonnance, il était initialement prévu de 
pouvoir « compléter » les motifs de licenciement plutôt que de 
les « préciser ». 


L’insuffisance de motivation 
ne conduit plus forcément à 
un licenciement sans cause 
réelle et sérieuse 


Le défaut ou l’insuffisance de motif dans la lettre de licenciement 
rendait automatiquement le licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Désormais, les effets de la carence de motivation sont soumis 
à conditions. En effet si le salarié ne demande pas à l’employeur 
de préciser la lettre de licenciement, l’insuffisance de motivation 
de la lettre de licenciement constatée ne privera pas, à elle seule, 
le licenciement de cause réelle et sérieuse. Elle ouvrira seulement 
droit pour le salarié à une indemnité d’au plus 1 mois de salaire. 


Le délai applicable au salarié pour demander des précisions au 
sujet de la motivation sera primordial, car plus court il sera, plus 
il y aura de chance que le salarié ne le fasse pas et que soient 
atténués les effets de l’insuffisance de motivation. 


Ce nouveau principe aura-t-il pour effet de décourager un 
salarié à agir au contentieux ? Observera-t-on une baisse du 
contentieux sur ce sujet ? Sans aucun doute. 


A noter 

Si le licenciement est toutefois jugé sans cause réelle et sérieuse, 
le préjudice résultant du vice de motivation sera réparé 
par les dommages et intérêts pour licenciement sans 
cause réelle et sérieuse, versés en application du nouveau 
barème d’indemnités prud’homales (au lieu d’une indemnité 
pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au moins 
égale aux salaires bruts des 6 derniers mois). 


Une indemnité de licenciement 
revalorisée et versée dès 8 mois 
d’ancienneté 


Alors que l’indemnité de licenciement était attribuée au salarié 
justifiant d’au moins 1 an d’ancienneté, le gouvernement a choisi, 
par décret, de réduire cette condition d’ancienneté à 8 mois.

Comme précédemment, c’est à partir de la date d’envoi de la 
lettre de licenciement qu’il convient de calculer cette nouvelle 
condition d’ancienneté. 


Par ailleurs, le décret 2017-1398 du 25/09/2017 revalorise à la hausse 
le montant de l’indemnité de licenciement (cf. tableau ci-dessous). 
Ces nouvelles dispositions sont applicables aux licenciements, 
mises à la retraite et ruptures conventionnelles prononcés ou 
conclues à partir du 27 septembre 2017. 


Anissa CHAGHAL, Juriste

Vers un renforcement de 
la phase de conciliation 


Il y a maintenant 2 ans, la loi dite « Macron » du 6 août 2015 
avait largement réformé la procédure prud’homale dans un 
souci d’accélération du règlement des litiges. 


L’ordonnance reste dans le même esprit en encourageant un 
peu plus encore la phase de conciliation auprès du Bureau de 
Conciliation et d’Orientation (BCO). 


Ainsi, deux nouveautés sont à noter, à savoir une probable 
présence obligatoire des parties en BCO et l’absence de départage 
en conciliation. 


Vers une présence obligatoire en 
conciliation ? 


L’ordonnance a modifié l’article L. 1454-1-3 du Code du travail lequel 
prévoit désormais que «  Si, sauf motif légitime, une partie ne 
comparaît pas, personnellement ou représentée selon des modalités 
prévues par décret en Conseil d’Etat, le bureau de conciliation et 
d’orientation peut juger l’affaire, en l’état des pièces et moyens que 
la partie comparante a contradictoirement communiqué.  »


La nouveauté réside dans la fixation des modalités de représentation 
par décret, à paraître. 


Auparavant, il était fait application des modalités de représentation 
fixées à l’article R. 1453-2 lequel prévoit une 
représentation possible par un avocat, un salarié ou un employeur 
appartenant à la même branche d’activité, un défenseur 
syndical, le conjoint, partenaire de PACS ou concubin et 
enfin par un membre de l’entreprise. 


Si le décret n’est toutefois pas encore paru, il ressort du rapport 
du Gouvernement relatif à l’ordonnance que le décret devrait 
définir les modalités de présence obligatoire des parties ou leur 
représentant pouvant être assimilé à la partie. 


Cette modification a essentiellement pour objet de contraindre 
les employeurs à être présents lors de la phase de conciliation, 
ce qui est rarement le cas en pratique. 


Absence de départage en 
conciliation 


Jusqu’à ce jour, en cas de partage des voix en BCO, l’affaire était 
renvoyée en départage devant le même BCO, puis en bureau de 
jugement avec une nouvelle possibilité de renvoi en départage. 
Afin d’accélérer les procédures, l’ordonnance modifie donc l’article 
L. 1454-2 permettant ainsi en cas de partage des voix en BCO 
un renvoi direct devant le bureau du jugement présidé par un 
magistrat du TGI. 


Rod Maamria, Juriste 


Quand la réparation devant le conseil de prud’hommes devient dissuasive… pour le salarié

Un délai de contestation harmonisé et revu à la baisse 


Auparavant de deux ans dans la plus part des cas, le délai de contestation est désormais de 12 mois. Sont visées ici toutes 
les demandes d’indemnités fondées sur une contestation de la 
rupture du contrat de travail tant sur le fond que sur la forme.


A noter 

Le délai de prescription court à compter de la notification de la 
rupture et non plus à partir du moment où le salarié a connu ou aurait 
dû connaître les faits lui permettant d’exercer sa contestation. 


Planchers et plafonds pour 
l’indemnisation du licenciement 
sans cause réelle et sérieuse 


Le juge prud’homal menotté 

Comme un gout de « déjà vu ». La loi dite « Macron » du 6 août 2015 avait déjà tenté d’intégrer dans la loi un barème pour les 
indemnités prud’homales. Le Conseil constitutionnel avait, à l’époque, censuré ce projet et la loi s’était contentée d’un barème 
indicatif. 


Apportant certaines modifications à l’idée de départ, il s’agit désormais 
d’un véritable barème. 


A noter

Le barème est également applicable aux résiliations judiciaires du 
contrat aux torts de l’employeur et aux prises d’acte justifié 
Le barème mis en place contraint désormais le juge qui doit s’y 
conformer en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Ce barème comprend des montants minimaux et maximaux 
d’indemnisation en fonction de l’ancienneté du salarié (voir ci-dessous). 


A titre d’exemple : alors que sous l’empire de la loi antérieure un 
salarié bénéficiant d’au moins 2 ans d’ancienneté et travaillant 
dans une entreprise d’au moins 11 salariés pouvait prétendre à un minimum de 6 mois de 
salaire brut, ce minimum est réduit de moitié. 
On peut également constater que les salariés ayant une ancienneté 
importante se retrouvent rapidement limités. 
Il ne fait nul doute qu’avec ce barème, le contentieux prud’homal 
pourra être encore plus aisément planifié et intégré à la stratégie 
de l’entreprise. 


Des indemnités de licenciement qui 
peuvent influencer le montant de 
l’indemnité prud’homale 


Le juge pourra désormais tenir compte des indemnités de licenciement 
pour évaluer le montant de la réparation. S’il s’agit d’une 
simple faculté, il y a tout de même fort à craindre qu’en cas d’indemnité 
conventionnelle plus favorable, la réparation se trouve minorée. 


Alors que ces deux indemnisations réparent des préjudices différents, on ne peut qu’être surpris par la nouvelle perméabilité de 
ces deux notions. 


Le licenciement « nul » tel que défini par 
le Code du travail échappe au barème 


Le barème n’est pas applicable aux licenciements nuls, le cas échéant, lorsque le salarié ne demande pas la réintégration ou 
si celle-ci est impossible, le juge lui octroie une indemnité qui 
ne peut être inférieure à 6 mois de salaires. 


Le Code du travail liste désormais (article L.1235-3-1) les cas de 
nullité ouvrant droit à cette indemnité. 


A noter
Le barème s’applique aux licenciements « prononcés » à 
compter du 24 septembre 2017. Il faut, à notre sens, considérer 
qu’un licenciement est prononcé à compter de sa notification, 
c’est-à-dire la date d’envoi de la lettre de licenciement. 


Le non-respect des garanties 
conventionnelles dans le 
cadre d’une procédure de licenciement : désormais une 
simple irrégularité de forme. 


Nombreuses sont les conventions collectives qui ajoute à la procédure légale de licenciement des garanties supplémentaires : sanctions écrites préalables, saisine d’une commission paritaire, etc. 
L’ordonnance abandonne ici une jurisprudence bien établie qui considérait que le non-respect de ces garanties conventionnelles 
de fond rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse.


Désormais, le non-respect de ces garanties fait courir à l’employeur le maigre risque de se voir condamner à des dommages et intérêts 
à hauteur d’un mois de salaire. 


Maxence DEFRANCE  , Juriste 


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Mise à jour :mardi 15 mai 2018
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